Sanık Ferhat Y.'nin çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı TCK'nun 103/1, 103/4 ve 103/6. maddeleri uyarınca 15 yıl, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 109/2, 109/3-f ve 109/5. maddeleri gereğince 6 yıl, hırsızlık suçuna teşebbüsten 142/1-b ve 35/1-2. maddeleri gereğince 1 yıl, mala zarar verme suçundan ise 151/1, 53/1 ve 63/1. maddeleri gereğince 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve tutukluluk halinin devamına ilişkin, İzmir 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 11.11.2010 gün ve 218-304 sayılı, çocuğun cinsel istismarı suçu yönünden resen temyize tabi bulunan hükmün, sanık müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 27.09.2011 gün ve 390-375 sayı ile;"Yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle cinsel amaçla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün onanmasına,Çocuğun beden ve ruh sağlığını bozacak şekilde basit cinsel istismarı, mala zarar verme ve bina dâhilinde hırsızlık suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelemesine gelince;Sanık hakkında mala zarar verme suçundan usulüne uygun kamu davası açılmadığı halde, bu suçtan da hükümlülüğüne karar verilerek CMK'nun 225/1. maddesine aykırı davranılması,Elektrik kablolarının çalınmasına kalkışılan inşaatın kapı ve pencerelerinin olmadığı, yasal anlamda bina niteliğinde bulunmadığı anlaşılmakla, TCK'nun 141/1. maddesi yerine 142/1-b maddesinin uygulanması,Sanığın hırsızlık yaptırmak için zorla götürdüğü inşaatta mağduru tehdit edip; 'seni sin kaf edeceğim, pantolonunu indir' diyerek pantolonunu indirmesini istemesi, kabul etmemesine rağmen mağdurun pantolonunu birkaç kez indirmesi ve olay yerine polis ekibinin gelmesi üzerine eylemine son vermek zorunda kalması karşısında, eylemin nitelikli cinsel saldırıya teşebbüsü oluşturacağı gözetilmeden, çocuğun basit cinsel istismarı suçundan hüküm kurulması" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.İzmir 11. Ağır Ceza Mahkemesi ise 25.01.2012 gün ve 468-12 sayı ile; hırsızlık suçuna teşebbüse yönelik bozmaya uyulmasına, çocuğun cinsel istismarı ve mala zarar verme suçlarına ilişkin bozmaya ise;"İddianamede suçun, çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs, çocuğu hürriyetinden mahrum bırakma, hırsızlık ve mala zarar verme olarak açıklandığı, sevk maddeleri karşılığında da TCK'nun 103, 109, 142. maddeleri yanında 151/1. maddesinin açıkça zikredildiği, üçüncü sayfada açıkça mala zarar vermeden bahsedildiği, mahkememizce önceki yargılama safhasında bu yönde delil ve kanaate ulaşıldığından, mala zarar verme suçundan uygulama yapıldığı, bu sebeple bozma ilamında iddianamedeki suçun zuhulen fark edilmediği anlaşıldığından ilk kararın doğru olduğu ve bu sebeple direnilerek önceki gibi karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.TCK 103. maddenin birinci fıkrasında önceki hükmümüzdeki bozmaya yönelik karara karşı oyçokluğuyla verilen direnme kararımıza gelince;TCK'nun 102. maddesinin gerekçesi incelendiğinde; 'suçun temel şeklinin maddi unsurunun kişinin vücudu üzerinde gerçekleştirilen cinsel arzuları tatmin amacına yönelik, fakat cinsel ilişkiye varmayan cinsel davranışları oluşturmaktadır. Suçun oluşması için gerçekleştirilen hareketlerin objektif olarak şehevi nitelikte olmaları yeterlidir. Failin şehevi arzularının fiilen tatmin edilmesi gerekmez. İkinci fıkrasında cinsel saldırının vücuda organ veya sair bir cisimle gerçekleştirilmesi bu suçun nitelikli hali olarak tanımlanmıştır. Suçun bu nitelikli hali için vücuda vajinal, anal veya oral yönden organ veya sair bir cismin ithal edilmesi gerekir. Gerçekleştirilen davranışın cinsel arzuları tatmine yönelik olması şart değildir' demek suretiyle nitelikli hal olabilmesi için mutlaka vajinal, anal ve oral vücut boşluklarına cinsel organ veya başka bir cismin sokulması şartını aramaktadır.TCK'nın 102 ve 103. maddesinin birinci fıkrasındaki ceza yaptırımın üst haddi ile nitelikli halinin alt haddinin aynı olması kanun koyucunun herhangi bir geçiş yönünden boşluk tanımaması yönündeki iradesi dikkate alındığında, bu suçlarda teşebbüsün kabul edilmesi durumunda örneğin; TCK'nın 102. maddesinin ikinci fıkrasının alt haddinden yedi yıl hapis cezası verilip, 35/2. maddesi gereğince 3/4 oranında indirim yapılması halinde 1 yıl 9 ay gibi bir cezai yaptırım uygulamasının mümkün olacağı, diğer takdiri indirim sebeplerinin uygulanmadığı böyle bir durumda, niteliksiz kabul edilen birinci fıkradan en azından iki yıl ceza verilmesinin mümkün olduğu, nitelikli kabul edilen ikinci fıkradaki cezanın niteliksiz kabul edilen birinci fıkradaki cezadan daha az olacağı sonucu ortaya çıkmaktadır ki, bu husus kanun koyucunun suçun ağırlaşmasına yönelik organ sokmaya ilişkin düzenleme iradesine uygun olmayacağı kanaati doğurmuştur" şeklindeki gerekçe ve oy çokluğuyla direnerek, sanığın; çocuğun cinsel istismarı suçundan TCK'nın 103/1, 103/4 ve 103/6. maddeleri uyarınca onbeş yıl, hırsızlık suçuna teşebbüsten 141/1 ve 35/1. maddeleri gereği altı ay, mala zarar verme suçundan 151/1, 53/1 ve 63. maddeleri gereğince dört ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve tutukluluk halinin devamına karar vermiştir.Çocuğun cinsel istismarı suçu yönünden resen temyize tabi olan bu hükmün de Cumhuriyet savcısı ile sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 03.07.2012 gün ve 144163 sayılı "ret ve bozma" istemli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.TÜRK MİLLETİ ADINACEZA GENEL KURULU KARARI25.01.2012 günü kendisi ve müdafiinin hazır bulunduğu oturumda tefhim olunan hükmü 20.02.2012 tarihinde temyiz eden sanığın, süresinden sonra olan isteminin CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 317. maddesi gereğince reddine karar verildikten sonra inceleme; Cumhuriyet savcısının temyizine ve direnme hükmünün kapsamına göre çocuğun cinsel istismarı ve mala zarar verme suçlarından kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;1) Sanık hakkında mala zarar verme suçundan usulüne uygun olarak açılmış bir kamu davası bulunup bulunmadığı,2) Sanığın eyleminin; çocuğa karşı işlenen cinsel istismar suçunu mu, yoksa nitelikli cinsel istismar suçuna teşebbüsü mü oluşturacağı,Noktalarında toplanmaktadır.İncelenen dosya kapsamından;Mağdur Doğan G. kollukta yaşı nedeniyle vekili huzurunda; olay günü kardeşi ile birlikte pazara poşet satmaya giderken daha önceden tanımadığı, ancak mahallede bir kere gördüğü sanığın kendisini çağırdığını, "gel benim yanımda çalış, birlikte bakır toplayalım" dediğini, sanığın yanından kaçtığını, ancak sanığın kendisini yakalayıp kucağına alarak bir inşaata götürdüğünü, boruların içerisindeki bakırları sökmesini istediğini, sökmeyince omuzlarından tutup silktiğini ve yanağına tokat attığını, "sağa sola bak kimse geliyor mu" diyerek kabloları söktüğünü, kurtulmak için bağırmak istediğini, ancak korktuğu için bağıramadığını, sanığın söktüğü kabloları yaktığı sırada; "pantolonunu indir seni sin kaf edeceğim" dediğini, pantolonunu indirmeyince tokat attığını, omuzlarından tutup salladığını, pantolonunu indirmeye çalıştığını, kabul etmediğini ve yukarıya çektiği, sanığın tekrar zorla korkutarak pantolonunu indirdiğini, "bağırma, bağırırsan seni öldürürüm" dediğini ve kendi pantolonunu da indirdiğini, sanığın cinsel organını gördüğünü, tam üzerine gelirken duyulan bir ses üzerine sanığın kaçtığını, kendisinin de pantolonunu yukarı çekerek inşaattan çıktığını, dışarıda sanığın beyaz saçlı bir adamla kavga ettiğini gördüğünü, bu şahsın sanığa; "niye kabloları yakıyorsun, çocuğa ne yapıyorsun" dediğini, bu sırada polislerin geldiğini gören sanığın kaçtığını, sanıktan şikâyetçi olduğunu,Duruşmada ise; olay günü küçük kardeşi ile birlikte poşet satmak amacıyla pazara giderken sanığın kendisine vurarak kucağına aldığını, otuz metre uzaklıktaki inşaata götürüp dördüncü kata çıkardığını, inşaatın tuğlalarının örülü olduğunu, cam ve kapılarının takılı bulunmadığını, sanığın kabloları söktüğünü ve "sağa sola bak kimse geliyor mu" diyerek kabloları yakmasını istediğini, yanan kabloları poşete koyduktan sonra pantolonunu indirdiğini, kendi pantolonunu da indirerek; "seni sin kaf edeceğim" dediğini, o sırada amcasının geldiğini, pantolonunu bir kez indirdiğini, sanığın cinsel organını görmediğini belirttiği, beyanları arasındaki çelişki sorulduğunda, kolluktaki anlatımının doğru olduğunu ifade ettiği,Tanık Burhan G.; olay günü ağabeyi ile pazara giderken sanıkla karşılaştıklarını, sanığın; "sana bir şey vereceğim" diyerek ağabeyinin elinden tutup çektiğini, ağabeyinin kaçtığını, sanığın da onun peşinden gittiğini, kendisinin pazara giderek durumu amcasına anlattığını,Tanık Nazmi T.; polis memuru olarak görev yaptığını, olay tarihinde anons üzerine gittiğinde bir bayanın, çocuğunun pazara giderken tehditle kaçırıldığını söylediğini, küçük çocuğu yanına alıp mağdurun kaçırıldığı iddia olunan yerde araştırma yaparken inşaat alanında daha önce tanıdıkları ve mağdurun annesinin adını verdiği sanığı gördüğünü, sanığın dur ihtarına uymayarak kaçtığını, yedi yüz metre takip ettikten sonra sanığı kaybettiklerini, diğer bir ekibin mağduru alıp karakola getirdiğini beyan ettiği,Sanık Ferhat Y.; olay tarihinde ağabeyinin gece bekçiliğini yaptığı inşaattan duman çıktığını gördüğünü, içeride bulunan mağdura ne yapıyorsun diye sorduğunda mağdurun; "kablo yakıyorum" diye cevap verdiğini, mağduru kovduğunu, inşaatta işçilerin bulunduğunu, mağdurun kardeşinin kendisini gördüğünü ve amcasına mağdura kablo yaktırdığını söylediğini, amcasının da inşaata gelerek; "neden çocuğa kablo yaktırıyorsun, sahipsiz mi zannettin" dediğini ve kendisine vurduğunu, bu arada polislerin olay yerine geldiklerini, yoklama kaçağı olduğu için kaçtığını, iddia edildiği gibi pantolonunu indirdirdikten sonra karşı koymasına rağmen mağdurun pantolonunu da çıkarmasının ve mağdura seni sin kaf edeceğim demesinin söz konusu olmadığını savunduğu,Adli Tıp Kurumu Altıncı İhtisas Kurulu Raporunda olay nedeniyle mağdurun ruh sağlığının bozulduğunun belirtildiği,İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianamenin suç adı bölümünde; "çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs, çocuğu hürriyetinden mahrum bırakma ve hırsızlık" ile birlikte açıkça "mala zarar verme" suçunun yazıldığı, sevk maddeleri arasında TCK'nun 151/1. maddesine, anlatım kısmında da; "şüphelinin arkasından yetişip mağduru yakaladığı, 'beraber bakır toplayalım' dediği, mağduru kucağına alıp inşaat sahasına götürdüğü, duvarda monteli bulunan boruların içindeki bakırları sökmesini istediği, mağdurun sökmeyeceğini söylemesi üzerine doktor raporunda ibraz edildiği üzere yanağına tokat attığı, tutup silkelediği, yere bıraktıktan sonra da 'sağa sola bak' deyip, kendisinin kabloların üzerindeki kısmı yakıp bakırları çıkarmaya başladığı ve zarar verdiği" bilgisine yer verildiği,Hükmün tefhim olunduğu celse, kararı temyiz etmeyeceğini, müdafiinin de temyiz etmesini istemediğini beyan eden sanığın, süresinden sonra temyiz dilekçesi gönderdiği,Anlaşılmaktadır.Uyuşmazlık konularının sırasıyla ele alınmasında;1) Sanık hakkında mala zarar verme suçundan usulüne uygun olarak açılmış bir kamu davası bulunup bulunmadığı;Ceza muhakemesi hukukumuzda mahkemelerce bir yargılama faaliyetinin yapılabilmesi ve hüküm kurulabilmesi için, yargılamaya konu edilecek eylemle ilgili, usulüne uygun olarak açılmış bir ceza davası bulunması gerekmektedir.Ceza Muhakemesi Kanununun 170. maddesinin birinci fıkrası uyarınca ceza davası; dava açan belge niteliğindeki icra ceza mahkemesine verilen şikâyet dilekçesi, son soruşturmanın açılması kararı gibi istisnai hükümler dışında, kural olarak bir iddianame ile açılır. Aynı maddenin dördüncü fıkrasında ise; "iddianamede yüklenen suçu oluşturan olaylar mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır" düzenlemesine yer verilmiştir.CMK'nun 225. maddesi uyarınca da; "hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir." Bu düzenleme gereğince hangi fail ve fiili hakkında dava açılmış ise ancak o fail ve fiili hakkında yargılama yapılarak hüküm verilebilecektir.Yukarıdaki kanuni düzenlemelere göre, iddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu iddia olunan fiilin dışına çıkılması, dolayısıyla sanık hakkında davaya konu edilmeyen fiil ya da olaydan dolayı yargılama yapılması ve açılmayan bir davadan hüküm kurulması kanuna açıkça aykırılık oluşturacaktır. Öğretide "davasız yargılama olmaz" ve "yargılamanın sınırlılığı" olarak açıklanan bu ilke uyarınca hâkim, ancak hakkında dava açılmış bir fiil ve kişi ile ilgili yargılama yapabilecek ve önüne getirilen somut uyuşmazlığı hukuki çözüme kavuşturacaktır.Soruşturma neticesinde elde ettiği delillerle ulaştığı sonuca göre iddianame hazırlamakla görevli olan iddia makamı, iddianame ile kovuşturma aşamasının sınırlarını da belirlemektedir. Bu bakımdan iddianamede, yüklenen suçun unsurlarını oluşturan fiil ya da fiillerin nelerden ibaret olduğunun tereddüde yer vermeyecek biçimde açıklanması zorunludur. Bunun sonucu olarak sanık, iddianameden üzerine atılı suç ve uygulanması talep edilen kanun maddelerinin neler olduğunu hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak şekilde anlayacak, buna göre savunmasını yapabilecek ve delillerini sunabilecektir.Uyuşmazlık konusu bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;Yargılamanın esasını oluşturan iddianamenin suç adı bölümünde; "çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs, çocuğu hürriyetinden mahrum bırakma ve hırsızlık" ile birlikte "mala zarar verme" suçunun yazıldığı, sevk maddeleri arasında TCK'nun 151/1. maddesine, anlatım kısmında da; "şüphelinin arkasından yetişip mağduru yakaladığı, 'beraber bakır toplayalım' dediği, mağduru kucağına alıp inşaat sahasına götürdüğü, duvarda monteli bulunan boruların içindeki bakırları sökmesini istediği, mağdurun sökmeyeceğini söylemesi üzerine doktor raporunda ibraz edildiği üzere yanağına tokat attığı, tutup silkelediği, yere bıraktıktan sonra da 'sağa sola bak' deyip, kendisinin kabloların üzerindeki kısmı yakıp bakırları çıkarmaya başladığı ve zarar verdiği" bilgisine yer verilerek, mala zarar verme suçundan da usulüne uygun bir kamu davası açıldığı görülmektedir.Bu itibarla, yerel mahkemenin mala zarar verme suçundan usulüne uygun olarak açılmış bir kamu davası bulunduğu şeklindeki direnme gerekçesi isabetlidir.2) Sanığın fiilinin çocuğa karşı işlenen cinsel istismarı suçunu mu, yoksa nitelikli cinsel istismar suçuna teşebbüsü mü oluşturacağı;Türk Ceza Kanununun 102. maddesinde cinsel saldırı suçu;"1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.3) Suçun;a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,b) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı,d) Silâhla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.4) Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda kişi ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır.5) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur",103. maddesinde de çocuğun cinsel istismarı suçu;"1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur”,Şeklinde düzenlenmiştir.103. maddede çocuğun cinsel istismarı tanımlamış olup, birinci fıkraya göre cinsel istismar deyiminden; onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış ile diğer çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir başka nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar anlaşılmaktadır.Maddenin ilk fıkrasında çocuğun cinsel istismarı suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında ise cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hal olarak yaptırıma bağlanmıştır.Bu suçun, maddenin birinci fıkrasında düzenlenen basit hali, çocuğa karşı gerçekleştirilen cinsel davranışın organ ya da sair bir cisim sokulmadan vücut dokunulmazlığının ihlali şeklinde işlenmesi ve kastın da cinsel arzuları tatmin amacına yönelmesi bakımından ikinci fıkrada hüküm altına alınan nitelikli halinden ayrılır. İkinci fıkradaki nitelikli halde maddi unsur, vücuda organ ya da sair bir cisim sokulması olup, failin kastının da bu tür bir eylemin gerçekleştirilmesine yönelik olması gerekmektedir.Basit cinsel istismar suçunun oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması gerekir. Eylem, vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelikse veya fiil de işlenmişse, basit cinsel istismar değil, ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel istismar suçu söz konusu olacaktır. Bu ayırımın yapılabilmesi için failin kastının ve gerçekleştirdiği davranışların hangi fiile yönelik olduğunun belirlenmesi gerekir. Failin amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmak olmaksızın cinsel duyguları tatmine yönelik ise basit cinsel istismar, amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmakla birlikte eylemin elinde bulunmayan nedenlerle gerçekleştirilememesi halinde ise ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel istismar suçuna teşebbüs söz konusu olacaktır. Madde metninde "sair bir cisim" ibaresine yer verilmesi karşısında suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlinin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir.Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından suça teşebbüs kavramı üzerinde de durulmalıdır.TCK'nun 35. maddesinin birinci fıkrasında; "kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur" şeklinde tanımlanan teşebbüsün varlığından sözedilebilmesi için;1- Kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.Suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir. Teşebbüs halinde hâkim önce cezanın belirlenmesindeki ölçülere göre temel cezayı tayin edecek, ardından hükümdeki sırayı takip ederek teşebbüs hükümlerini uygulayacaktır. Teşebbüs hükümleri uygulanırken de somut olayda ortaya çıkan zarar veya tehlikenin ağırlığı göz önünde bulundurularak teşebbüse ilişkin kanun maddesinde belirtilen sınırlar arasında bir ceza belirlenecektir.Sanığın fiilinin çocuğun cinsel istismarı suçunu mu, yoksa nitelikli cinsel istismar suçuna teşebbüsü mü oluşturacağının belirlenmesi açısından "elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlama" şartı da değerlendirilmelidir.5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 35. maddesinin gerekçesinde; 765 sayılı Kanundaki "eksik - tam teşebbüs" ayrımına son verildiği, bu ayırımın objektif bir ölçütünün bulunmadığı ve uygulamada bir takım tereddütlere yol açtığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, "failin kastının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı" yolundaki sübjektif ölçütün kabul edilmesi durumunda kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacağı, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün bulunduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, o nedenle tasarıdaki "kastı şüpheye yer bırakmayacak" kriterinin madde metninden çıkartılarak "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edildiği, böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması halinde suçun icrasına başlanılmış sayılacağı açıklanmış; ayrıca kullanılan aracın suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği, ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerektiği, bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden "uygun hareketler" kavramının dâhil edildiği belirtilmiştir.Görüldüğü gibi 765 sayılı Kanunda icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir ifadeye yer verilmezken, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık olmayıp, cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirlemek her zaman kolay değildir.Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç, "hazırlık hareketleri" ve "icra hareketleri" olmak üzere birbirinden farklı iki aşamaya ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak âletlerin üretilmesi ya da temin edilmesi, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi, eylemle ilgili çeşitli bilgiler toplanması, suç işlendikten sonra sorumlu tutulmayı önleyici tedbirler alınması, suçtan elde edilecek eşyalar için güvenli bir yer ayarlanması gibi fiiller hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır.Teşebbüs ise, suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli aşamayı ifade eder. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının saptanması, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanıkla ilgili olarak hangi andan itibaren ceza hukukunun devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir.Öğretide; 5237 sayılı TCK'nın 35. maddesinde teşebbüs açısından, "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edilmesiyle "objektif teori"nin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketleri sayılması gerektiği, ancak öldürmek için silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip bulunmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir. (M. Koca–İ. Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. Baskı, 2013, s. 393)Özetle; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın, sonucun gerçekleşmemesi gerekir.Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;Kardeşi ile birlikte pazara gitmekte olan oniki yaşındaki mağduru sokaktan zorla alarak bir inşaata götüren, "sağa sola bak kimse var mı, pantolonunu indir, seni sin kaf edeceğim, bağırırsan seni öldürürüm" biçiminde sözler söyleyen, cinsel organı gözükecek şekilde pantolonunu indiren, ardından kabul etmemesine ve direnmesine rağmen mağdurun pantolonunu da birkaç kez indiren, bu şekilde iradesini sözlü ve fiili olarak ortaya koyan ve eylemini gerçekleştireceği sırada mağdurun amcası ile polis memurlarının olay yerine gelmesi nedeniyle kaçan sanığın fiilinin çocuğa karşı nitelikli cinsel istismar suçuna teşebbüs olduğunun kabulü gerekmektedir.Bu itibarla, isabetsiz bulunan yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.SONUÇ:Açıklanan nedenlerle;1) İzmir 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.01.2012 gün ve 468-12 sayılı direnme hükmünün;a) Çocuğun cinsel istismarı suçu yönünden, sanığın eyleminin çocuğa karşı nitelikli cinsel istismar suçuna teşebbüs niteliğinde bulunduğu gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek çocuğun cinsel istismarı suçundan hüküm kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,b) Mala zarar verme suçu yönünden ise İSABETLİ OLDUĞUNA,2) Dosyanın, hırsızlık ve mala zarar verme suçlarına ilişkin olarak temyiz incelemesi yapılması için Yargıtay 14. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 24.09.2013 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.