Yargıtay Dairesi : 15. Ceza DairesiMahkemesi :Asliye CezaGüveni kötüye kullanma suçundan sanık ...'ın TCK'nun 155/1, 62, 52, 53/1 ve 63. maddeleri uyarınca 5 ay hapis ve 80 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Adana 9. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 03.02.2009 gün ve 107-87 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 16.05.2013 gün ve 25342-9036 sayı ile;"...Sanığın, arkadaşı olan mağdurdan, kullandıktan sonra iade etmek üzere aldığı cep telefonunu geri vermeyerek satmaktan ibaret eyleminin, zilyetliğin tam olarak devredilmemesi nedeniyle hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek güveni kötüye kullanma suçundan yazılı şekilde hüküm kurulması..." isabetsizliğinden, ceza süresi yönüyle kazanılmış hakkın korunması suretiyle bozulmasına karar verilmiştir.Yerel mahkeme ise 26.09.2013 gün ve 495-724 sayı ile; "Sanığın ve mağdurun arkadaş oldukları, olay tarihinde sanığın telefon etme bahanesiyle mağdurun telefonunu aldığı ve geri vermediği anlaşılmıştır. Mahkeme bu kabulünü, sanık savunması, tutanak ile tüm dosya kapsamına göre yapmıştır. Sanığın eylemi TCK'nun 155/1. maddesindeki suç olarak nitelendirilmiştir. Bu nedenle Yüksek Yargıtay 15. Ceza Dairesinin bozma ilamına direnilmiştir. Yargıtay 15. Ceza Dairesi bozma ilamında bu suçun neden güveni kötüye kullanmak olacağını aslında açıklamıştır. Şöyle ki;Bozma ilamında güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için failin bir malın zilyeti olması, malın iade edilmek ve belirli bir şekilde kullanılmak üzere faile teslim edilmesi gerekir. Dosyamız kapsamına göre müşteki ve sanık arkadaştır. Sanığa telefonunun ... ile teslimi söz konusudur. Bozma ilamında ikinci unsur olarak, failin kendisine verilen malı veriliş gayesinin dışında malik gibi satması, rehnetmesi, tüketmesi, değiştirmesi veya bozması v.b şekillerde tasarrufta bulunması, kendisine ya da başkasına yarar sağlaması gösterilmiştir. Olayda bu da gerçekleşmiştir. Sanık veriliş gayesi dışında yani telefon etmesi amacı dışında kendisine verilen telefonu satmış ve yarar sağlamıştır. Hırsızlık suçunun oluşabilmesi için ilk koşul zilyetin ...sının olmamasıdır. Dosyamızda zilyetin malın tesliminde ...sı vardır. ... ile telefon verilmiştir. Konuşma amacı ile telefon teslim edilmiştir. Konuşma süresince bu malın zilyeti artık faildir. Zilyetliğin tam olarak devredilmediği bozma ilamında belirtilmiştir. Zilyetliğin devrini mülkiyet devri gibi algılamamak gerekir. Zilyetliğin devrinin tam olup olmadığı, süreye bağlı değildir. Aksi takdirde her türlü güveni kötüye kullanma eylemi hırsızlık olarak değerlendirilir" gerekçesiyle ilk hükmünde direnmiştir. Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 10.04.2015 gün ve 351343 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.TÜRK MİLLETİ ADINACEZA GENEL KURULU KARARIÖzel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin vasıflandırılmasına ilişkin ise de, Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle aleyhe olan bozma kararına karşı sanığın beyanı alınmadan direnme hükmü verilip verilemeyeceğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.Yerel mahkemece, bozma kararından sonra yapılan yargılamada, sanık adına çıkarılan duruşma davetiyesinin sanığa tebliğ edilemediği, mahkemece usulüne uygun şekilde tebligat yapılmadan sanığın yokluğunda, aleyhine olan bozma kararına karşı diyecekleri sorulmadan, önceki hükümde direnilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır. 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/2. maddesine göre, hükmün aleyhe bozulması halinde davaya yeniden bakacak mahkemece, sanıktan bozmaya karşı diyeceğinin sorulması zorunlu olup aynı kurala 5271 sayılı CMK'nun 307/2. maddesinde de yer verilmiştir. Anılan bu kanun hükümleri uyarınca sanığa, bozmada belirtilen ve aleyhinde sonuç doğuracak olan hususlarda beyanda bulunma, kendisini savunma ve bu konudaki delillerini sunma imkanı tanınmalıdır. Bu düzenleme, savunma hakkının sınırlanamayacağı ilkesine dayandığından, uyulmasında zorunluluk bulunan emredicikurallardandır.Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;Yerel mahkeme hükmünün Özel Dairece suç vasfı yönünden sanık aleyhine bozulması nedeniyle, sanığın bozmaya karşı beyanı alındıktan sonra hüküm kurulması gerekirken, beyanı alınmadan yargılamaya devam olunarak direnme kararı verilmesi, 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/2. maddesine aykırıdır.Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün, aleyhe olan bozmaya karşı sanığın beyanı alınmadan yargılamaya devam edilerek hüküm kurulması isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Adana 9. Asliye Ceza Mahkemesinin 26.09.2013 gün ve 495-724 sayılı direnme hükmünün, aleyhe olan bozmaya karşı sanığın beyanı alınmadan yargılamaya devam edilip hüküm kurulması isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,2- Dosyanın, mahalline gönderilmesi amacıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİNE, 20.09.2016 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.