Çocuğun cinsel istismarı suçundan sanık Hüseyin 'in 5237 sayılı TCK'nun 103/1-a, 62/1 ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Didim (Yenihisar) 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 17.01.2012 gün ve 375-18 sayılı hüküm temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir.Adalet Bakanlığınca; "Dosya kapsamına ve mahkemenin kabulüne göre, sanığın, cep telefonu ile 15 yaşını tamamlamamış olan mağdurenin kullanmakta olduğu cep telefonuna, 'ay çok tatlı alo deyişin var ya, tanışmak ister misin' şeklinde cinsel amaçlı mesaj gönderme eyleminin, 5237 sayılı TCK'nun 105. maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç niteliğinde yanılgıya düşülerek yazılı biçimde basit cinsel istismar suçundan mahkumiyet hükmü kurulmasında isabet görülmemiştir" görüşüyle kanun yararına bozma isteminde bulunulması üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 04.05.2012 gün ve 5627-5110 sayı ile;"Kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname münderecatı yerinde görüldüğünden Didim (Yenihisar) 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 17.01.2012 gün ve 2011/375 Esas, 2012/18 Karar sayılı hükmünün CMK.nın 309. maddesi uyarınca bozulmasına, müteakip işlemlerin mahkemesince yapılmasına" karar verilmiştir.Yargıtay C.Başsavcılığı ise 16.10.2012 gün ve 93679 sayı ile; “...Mahkumiyete ilişkin hükmün bozulması üzerine mahkemece yeniden yargılama yapılmasını gerektiren durum, 5271 sayılı CMK'nun 309/4-b bendinde sınırlı bir biçimde sayılmıştır. Buna göre mahkumiyete ilişkin hükmün bozulması üzerine kararı veren mahkemece yeniden yargılama yapılabilmesi için, bozma nedeninin davanın esasını çözmeyen yönüne, savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul hükmüne ilişkin olması gerekmektedir.Bozma nedeni, daha hafif bir cezanın verilmesini gerektiriyorsa 5271 sayılı CMK'nun 309. maddesinin 4. fıkrasının (d) bendi gereğince yargılamanın tekrarlanması yasağı bulunduğundan, bu hafif cezaya Özel Dairece karar verilmesi yerine dosyanın mahkemesine gönderilmesi yerinde değildir.Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.03.2012 gün ve 2011/15- 409- 2012/107 sayılı kararında da, suçun nitelendirilmesinde yapılan hata sonucu daha az cezayı içeren maddenin uygulanması için kanun yararına bozma isteminin kabul edilmesi halinde, bozma nedeni, 5271 sayılı Kanun’un 309/4-d maddesi kapsamında kabul edilip, daha az cezayı öngören maddenin Özel Dairece uygulanması gerektiğine karar verilmiştir.Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında;Hükümlü Hüseyin hakkında yerel mahkemece 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 105. Maddesi yerine aynı Yasanın 103/1-a maddesi uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası tayin edilmesi, uygulanan yasa maddesinin yanlış olması ve fazla ceza tayin edilmesi nedeniyle isabetsiz olup, Özel Dairece kanun yararına bozma isteminin kabulüne karar verilmesi yerindedir. Ancak yeniden yargılama yasağı nedeniyle belirlenen hukuka aykırılığın Özel Dairece, 5237 sayılı Kanun’un 105. maddesi uygulanarak ceza belirlenmesi suretiyle giderilmesine karar verilmesi gerektiğinden, kararın bozularak, müteakip işlemlerin mahkemesince yapılabilmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu kanaatine varılmıştır” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 07.11.2012 gün ve 13376-10966 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.TÜRK MİLLETİ ADINACEZA GENEL KURULU KARARIYargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Özel Daire arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, kanun yararına bozma nedeninin sanık hakkında daha az ceza verilmesini gerektirmesi halinde, lehe olan cezaya Özel Dairece mi yoksa yerel mahkemece mi hükmolunacağının belirlenmesine ilişkindir. Öğretide “olağanüstü temyiz” denilen, 23.03.2005 gün ve 5320 sayılı Kanunun 18. maddesi ile yürürlükten kaldırılan 1412 sayılı CMUK'da ise “yazılı emir” olarak adlandırılan bu olağanüstü kanun yolu, 5271 sayılı CMK’nun 309 ve 310. maddelerinde “kanun yararına bozma” olarak yeniden düzenlenmiştir.5271 sayılı CMK’nun 309. maddesi uyarınca hâkim veya mahkemece verilip, istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümlerde, maddî hukuka veya muhakeme hukukuna ilişkin hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Adalet Bakanlığı, o karar veya hükmün Yargıtay’ca bozulması talebini, kanuni nedenlerini açıklayarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirecektir. Bunun üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı da hükmün veya kararın bozulması talebini içeren yazısına bu nedenleri aynen yazarak Yargıtay ilgili ceza dairesine verecek, ileri sürülen nedenlerin Yargıtay’ca yerinde görülmesi halinde karar veya hüküm kanun yararına bozulacak, yerinde görülmezse talep reddedilecektir.Böylece ülke genelinde uygulama birliğine ulaşılacak, hakim ve mahkemelerce verilen cezaya ilişkin karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıkların, toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilmesi sağlanacaktır.Bozma sonrası yapılacak işlemler ve bu işlemleri gerçekleştirecek merciler ile bozma kararının etkileri ise, bozulan hüküm veya kararın türü ve bozma nedenlerine göre ayrıma tabi tutularak bu husus maddenin 4. fıkrasında ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.Buna göre bozma nedenleri;5271 sayılı CMK'nun 223. maddesinde tanımlanan ve davanın esasını çözmeyen bir karara ilişkin ise, 309. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendi uyarınca; kararı veren hâkim veya mahkemece gerekli inceleme ve araştırma sonucunda, yeniden karar verilecektir. Bu halde, yargılamanın tekrarlanması yasağına ilişkin kurallar uygulanamayacağı gibi, davanın esasını çözen bir karar da bulunmadığı için verilecek hüküm veya kararda, lehe ve aleyhe sonuçtan da söz edilemeyecektir.Mahkûmiyete ilişkin hükmün, davanın esasını çözmeyen yönüne veya savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul işlemlerine ilişkin olması halinde ise, anılan fıkranın (b) bendi uyarınca, kararı veren hâkim veya mahkemece yeniden yapılacak yargılama sonucuna göre gereken hüküm verilecek, ancak bu halde verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacaktır.Davanın esasını çözen mahkûmiyet dışındaki diğer hükümlerin bozulmasında ise, (c) bendi uyarınca aleyhte sonuç doğurucu herhangi bir işlem yapılamayacağı gibi, yeniden yargılama yapılması yasağı nedeniyle kanun yararına bozma kapsamında yeniden yargılama da gerekmeyecektir.Aynı kanun maddesinin 4. fıkrasının (d) bendi uyarınca, bozma nedeninin hükümlünün cezasının kaldırılmasını gerektirmesi halinde cezanın kaldırılmasına, daha hafif bir cezanın verilmesini gerektirmesi halinde ise bu hafif cezaya Yargıtay ilgili ceza dairesince doğrudan hükmedilecektir. Bu halde de yargılamanın tekrarlanması yasağı bulunduğundan, Yargıtay ceza dairesince hükmün bozulması ile yetinilmeyip, gereken kararın doğrudan ilgili daire tarafından verilmesi gerekmektedir.Görüldüğü üzere, bir karar veya hükmün kanun yararına bozulmasının, ilgili aleyhine sonuç doğurup doğurmayacağı, bozma sonrasında kararı veren hakim veya mahkemede yeniden inceleme, araştırma ve yargılama yapılıp yapılamayacağı, hangi hallerde Yargıtay’ın doğrudan hükmetme yetkisinin bulunduğu, 5271 sayılı CMK’nun 309. maddesinde sıralı ve ayırıcı biçimde düzenlenmiştir. Bu düzenlemede, kanun yararına bozmanın sonuçları ve bozma sonrasındaki uygulama saptanırken “karar” ve “hüküm” ayrımı gözetilmiş, ayrıca mahkûmiyet hükmü ile davanın esasını çözen veya çözmeyen diğer hükümler bakımından farklı uygulama ve sonuçlar öngörülmüştür.Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;Katılan Mine'ye karşı fiziki bir temas olmaksızın kullandığı cep telefonundan katılanın kullandığı cep telefonuna; "ay çok tatlı alo deyişin var ya, tanışmak ister misin" şeklinde mesaj gönderen sanık hakkında yerel mahkemece 5237 sayılı TCK’nun 105. maddesi yerine, aynı kanunun 103/1. maddesi uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezasına hükmolunması isabetsiz olup, Özel Dairece kanun yararına bozma isteminin kabulüne ve kararın bozulmasına karar verilmesi kanuna uygundur.Ancak, bu aykırılık 5271 sayılı CMK’nun 309/4-d maddesi kapsamında kalmakta olup, yargılamanın tekrarlanması yasağı bulunduğundan, belirlenen hukuka aykırılığın Özel Dairece 5237 sayılı TCK’nun 105. maddesi uygulanarak cezanın belirlenmesi suretiyle giderilmesine karar verilmesi yerine, hükmün bozulduktan sonra müteakip işlemlerin mahkemesince yapılmasına karar verilmesinde isabet bulunmamaktadır.Bu itibarla, haklı nedene dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, belirtilen hukuka aykırılığın giderilmesi için 5271 sayılı CMK’nun 309/4-d maddesi uyarınca karar verilmek üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi A. Kınacı "a) İddia ve yerel mahkeme kararı:Sanığın, cep telefonuyla 18 yaşından küçük olan mağdureye gönderdiği mesajlarda 'ay çok tatlı alo deyişin var ya, tanışmak ister misin' diyerek, mağdureye yönelik cinsel tacizde bulunduğu ileri sürülerek sanık hakkında 'çocuğun cinsel istismarı' suçundan kamu davası açılmış ve sanığın TCK'nın 103. maddesinin 1. fıkrası gereğince cezalandırılması istenmiştir.Yerel Mahkeme, sanığın fiilini sabit görmüş ve TCK'nın 103. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi ve 62. maddeleri uyarınca sonuç olarak 2 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiştir.Hüküm temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir.b) Kanun yararına bozma talebi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesi'nin verdiği karar:Sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 105. maddesine uyan "cinsel taciz" suçunu oluşturduğu halde, suç vasfında yanılgıya düşülerek aynı Kanunun 103. maddesinin 1. fıkrası uyarınca hüküm kurulması yasaya aykırı bulunarak, hükmün bozulmasına ve müteakip işlemlerin mahkemesince yapılmasına karar verilmiştir.c) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazı:Belirlenen hukuka aykırılığın, yeniden yargılama yasağı nedeniyle, Özel Dairece TCK'nın 105. maddesi uyarınca ceza belirlenmek suretiyle giderilmesi gerekirken, hükmün bozulmasından sonraki işlemlerin mahkemesince yapılmasına karar verilmesinin yasaya aykırı olduğu ileri sürülmüştür.d) Tartışmanın konusu:Özel Daire tarafından, 'kanun yararına bozma' talebine uygun olarak, hükmün, daha az cezayı gerektiren 'suç niteliği' yönünden bozulması durumunda, gerekli hükmün Yargıtay Özel Dairesi'nce mi, yoksa bozma üzerine Yerel Mahkeme tarafından mı verilmelidir?e) Konuyla ilgili yasa hükümleri:1- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 226. maddesi:Suçun niteliğinin değişmesiMadde 226 – (1) Sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez.(2) Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.(3) Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir.(4) Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır.2- 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 309. maddesi:Kanun yararına bozmaMadde 309 – (1) Hâkim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümde hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Adalet Bakanlığı, o karar veya hükmün Yargıtayca bozulması istemini, yasal nedenlerini belirterek Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirir.(2) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, bu nedenleri aynen yazarak karar veya hükmün bozulması istemini içeren yazısını Yargıtayın ilgili ceza dairesine verir.(3) Yargıtayın ceza dairesi ileri sürülen nedenleri yerinde görürse, karar veya hükmü kanun yararına bozar.(4) Bozma nedenleri:a) 223 üncü maddede tanımlanan ve davanın esasını çözmeyen bir karara ilişkin ise, kararı veren hâkim veya mahkeme, gerekli inceleme ve araştırma sonucunda yeniden karar verir.b) Mahkûmiyete ilişkin hükmün, davanın esasını çözmeyen yönüne veya savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul işlemlerine ilişkin ise, kararı veren hâkim veya mahkemece yeniden yapılacak yargılama sonucuna göre gereken hüküm verilir. Bu hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz.c) Davanın esasını çözüp de mahkûmiyet dışındaki hükümlere ilişkin ise, aleyhte sonuç doğurmaz ve yeniden yargılamayı gerektirmez.d) Hükümlünün cezasının kaldırılmasını gerektiriyorsa cezanın kaldırılmasına, daha hafif bir cezanın verilmesini gerektiriyorsa bu hafif cezaya Yargıtay ceza dairesi doğrudan hükmeder.(5) Bu madde uyarınca verilen bozma kararına karşı direnilemez.e) Konunun irdelenmesi:Somut olayda, 'daha az ceza verilmesi gereken durum' değil, 'suç niteliği' söz konusudur. CMK'nın 226. maddesinin 1. fıkrası gereğince, değişen suç niteliğine göre sanığa ek savunma hakkı tanınması zorunludur. Bu nedenle Yargıtay'ın hükmü bozup kendisinin hüküm kurma yetkisi yoktur. Özel Dairenin kararı doğru olduğundan, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın İtirazının REDDİ gerekir.f) Sonuç:Yerinde olmayan itirazın reddine karar verilmesi gerektiğini düşündüğümden, çoğunluğun aksi görüşüne katılmıyorum" düşüncesiyle, Çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle itirazın reddine karar verilmesi gerektiği görüşüyle karşıoy kullanmışlardır. SONUÇ :Açıklanan nedenlerle,1-Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,2-Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 04.05.2012 gün ve 5627-5110 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,3-Belirtilen hukuka aykırılığın giderilmesiyle ilgili olarak 5271 sayılı CMK’nun 309/4-d maddesindeki yetkiye istinaden karar verilmesi için dosyanın Yargıtay 14. Ceza Dairesine gönderilmek üzere, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 21.05.2013 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.