Görevi savsama suçundan sanık Neslihan'ın 5237 sayılı TCY'nin 257/2, 62. maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, sanığın geçmiş sabıkasız hali, şahsi ve sosyal durumu, duruşmadaki davranışı, olayda somut bir zararın bulunmaması nedeni ile 5728 sayılı Yasa ile değişik CYY'nin 231/6. maddesi uyarınca sanık hakkında verilen mahkumiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına, sanığın 5 yıl süre ile denetime tabi tutulmasına ilişkin (Edirne Birinci Sulh Ceza Mahkemesi)Vıce 13.05.2008 gün ve 118-432 sayı ile verilen karara karşı sanık tarafından, beraatına karar verilmesi gerektiğinden bahisle itiraz edilmesi üzerine; Dosya üzerinde inceleme yapan (Edirne İkinci Asliye Ceza Mahkemesi)'nce 17.06.2008 gün ve 2008/149 müt. sayı ile; "Mevcut dosya kapsamına göre, itirazın kabulüyle yapılan incelemede öncelikle sanığın sübut sorunu ile ilgili olarak karar verilmesi gerektiği dosyadaki mevcut deliller kapsamında yapılan değerlendirmede sanığın TCK'nın 257/2. maddesi kapsamında mevcut eylemin sanığın görevi kapsamında bulunmadığı, yine suçun sübut unsurlarından olan, kamu zararı, şahsi menfaat, üçüncü şahsa menfaat sağlandığına ilişkin delil bulunmadığı ve suç teşkil etmeyeceği, memurun söz konusu eylemi olsa olsa disiplin soruşturmasını gerektirebileceği, görevi ihmal ettiğine ilişkin somut delil bulunmadığı, sanığın savunmasının aksine başkaca delil bulunmadığı, sanığın bu durum itibariyle şüpheden sanık istifade eder genel ceza hukuku prensibi gereği sanığın unsurları oluşmayan ve cezalandırılması için somut delil bulunmayan eyleminden dolayı delil yetersizliği nedeniyle beraatine karar verilmesi gerektiği anlaşılmakla Birinci Sulh Ceza Mahkemesinin söz konusu mahkumiyet ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılarak atılı suçun işlendiğine ilişkin mevcut deliller kapsamında CMK223/2-e maddesi gereğince beraatine" karar verilmiştir. Adalet Bakanlığınca, itiraz üzerine yapılan incelemede suçun sübutuna yönelik karar verilemeyeceğinden bahisle mercii kararına karşı yasa yararına bozma isteminde bulunulması üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesince 18.11.2008 gün ve 15822-20920 sayı ile; "Edirne Birinci Sulh Ceza Mahkemesinin kararı itiraza tabi bir karar olmakla birlikte, sanığın beraat etmesi gerektiği ya da daha hafif bir ceza ile cezalandırılması veya kamu davasına katılan tarafın sanığın daha ağır ceza ile cezalandırılması gerektiği yönündeki istemini kararı veren mahkemenin itiraz yasa yolu gereğince, itirazı yerinde bularak düzeltmesi ve mahkumiyet kararını kaldırarak beraate hükmederek CYY'nin 268/2. maddesi uyarınca düzeltmesi olanağı yoktur. Bunun yanında itiraz merciinin kendisine gönderilen kararı suçun sübutu açısından inceleme ve beraate ya da daha ağır veya hafif bir cezaya hükmetme olanağı da bulunmamaktadır. Edirne İkinci Asliye Ceza Mahkemesi, 17.06.2008 tarih ve 2008/149 sayılı müteferrik kararında sanığın itirazını yerinde bulmuş ve hakkında beraat kararı vermiştir. İtiraz konusu, kararı veren mahkeme ya da inceleme merciince ancak, mahkemenin hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının koşullarına ilişkin ve CYY'nin 231/6. maddesinde belirtilen *a) sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması, b) mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları gözönünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması, c) suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesr koşullarının tartışılıp tartışılmadığı ve tartışıldı ise verilen kararın hukuki yerinde/iği ile sınırlıdır. İtiraz merciinin suçun sübutuna ilişkin değerlendirme yapma yetkisi bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle Edirne İkinci Asliye Ceza Mahkemesi'nin 17.06.2008 gün ve 2008/149 sayılı kararının CYY'nin 309. maddesi uyarınca Yasa Yararına Bozulmasına" karar verilmiştir. Yargıtay C.Başsavcılığı ise, 19.01.2009 gün ve 164983 sayı ve özetle; "Bilindiği üzere, halen uygulanmakta olan ceza yargılama sistemimize göre olağan bir yasa yoluna tabi bulunan karar için aynı anda başka bir olağan yasa yoluna gidilemez. Bu nedenle, itiraza tabi kararlar için temyize, temyize tabi kararlar için ise itiraz yasa yoluna başvurulamaz. Mahkumiyet kararı bir hükümdür ve temyiz yasa yoluna tabidir. Ancak, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hallerde, bu mahkumiyet hükmü açıklanmamış durumdadır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ise, bir hüküm değildir. Sorun, yapılan yargılama sonunda önce bir mahkumiyet hükmü kurulması ve bunun üzerine hükmün açıklanmayarak geri bırakılmasına karar verilmesinden kaynaklanmaktadır. Ortada, açıklanmayan bir hüküm ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin bir karar bulunmaktadır. Yasanın 231. maddesinin 12. fıkrasında mahkemece verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının itiraza tabi olduğu belirtilmiştir. Yasanın 231. maddesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebileceği belirtildikten sonra, itirazın süresi, mercii, inceleme şekli ve kararın nasıl verileceğine ilişkin hükümler bulunmadığından, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itirazın Yasanın genel hüküm niteliğindeki267-271. madde hükümlerine göre değerlendirilmesi gerekmektedir. Yasanın 267-271. ve 231. maddelerinde; itiraz nedenleri, itiraz yasa yolunda hangi konuların incelenebileceği gösterilmiş değildir. İtiraza tabi kararların türünün çeşitliliği karşısında bu hususa ilişkin bir düzenleme yapılması da uygun ve de mümkün değildir. Şu muhakkak ki, merciin inceleme yetki ve görevi, itiraza tabi karar ile sınırlı olmak zorundadır. Yasanın 231. maddesinde, itiraza tabi olanın açıkça hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı olduğu belirtilmiştir. Bu hükümden de, açıklanması geri bırakılan mahkumiyet hükmünün itiraza tabi olmadığı anlaşılmaktadır. İtiraza tabi bulunan mahkumiyet hükmü değil, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararıdır. Maddede, açıklanması geri bırakılan mahkumiyet hükmü için yasa yolu konusunda bir düzenleme getirilmemiştir. İtiraz yasa yolu, yalnızca hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı yönünden kabul edildiğinden itiraz merciin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karâr ve onun içeriği ile ilgili bir inceleme yapma yetki ve görevi bulunmaktadır. Bunun dışında açıklanması geri bırakılan mahkumiyet hükmüne yönelik (mahkumiyet kararının esasına ilişkin) bir inceleme yapması olanaklı değildir. Mahkumiyet kararının bünyesine dahil olan hususlar itiraz yasa yolu ile ıncelenemez. Aksi durum, temyiz merciinin görevinin itiraz merciince yerine getirilmesine neden olur. Ayrıca, Yasanın 305. maddesinde bazı hükümler, kanun maddesinde öngörülen ceza miktarları veya hükümde yer alan ceza miktarları nedeniyle kesin nitelikte görülmüş, bu tür kararların olağan yasa yolu olan temyiz incelemesine tabi bulunmadığı öngörülmüştür. Bu hükümlerin ancak olağanüstü yasa yolu olan kanun yararına bozma yolu ile incelenebileceği kabul edilmiştir. Yasanın 267 ve devamı maddelerinde itiraza tabi olan kararlar yönünden CMUK'nın 305. maddesine benzer bir sınırlama getirilmemiştir. İtiraz üzerine, açıklanmayan mahkumiyet hükmünün incelenebileceğinin kabulü, CMUK'nın 305. maddesi uyarınca temyiz edilemez nitelikteki-kesin hükümlerin itiraz yasa yolu ile incelenmesini mümkün hale getirir. Bu ise/ CMUK'nın 305. maddesi hükmü ile çelişir ve hukuka aykırı olur. İtiraz yasa yolunun sadece hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı yönünden kabul edilmiş olması nedeniyle itiraz üzerine kararı veren mahkemenin ve itiraz merciinin yetkisi bu karar ile sınırlı olacaktır. Bu bağlamda, itiraz yasa yolunda yapılacak inceleme, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin koşulların bulunup bulunmadığı ve hükmün açıklanmasına ilişkin kararda hukuka aykırılık olup olmadığı hususları ile sınırlıdır. İtiraz yasa yolu ile; hükmün açıklanmasının geri bırakılması için maddenin 6. fıkrasında belirtilen koşulların bulunup bulunmadığı, mahkumiyet hükmündeki cezanın tür ve miktar olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılması kapsamında kalıp kalmadığı (2 yıl ve altında hapis cezasına hükmedilip hükmedilmediğini) incelenebilir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararda hukuka aykırılık bulunup bulunmadığına ilişkin olarak ise; mahkum olunan hapis cezasının ertelenmesi veya kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilmesi yasağına uyulup uyulmadığı (f. 7), deneme süresinin yasaya uygun tayin edilip edilmediği ve denetim süresi içinde yüklenecek denetimli serbestlik tedbirinin ve yükümlülük süresinin yasaya uygun olup olmadığı (f. 8) itiraz yasa yolu ile incelenebilir. Dolayısıyla, Özel Daire'nin itiraz yasa yolu ile hükmü veren mahkemenin ve itiraz merciinin sanığın beraat etmesi, daha hafif veya daha ağır bir ceza ile cezalandırılması gerektiği yönündeki istemleri inceleyemeyeceğine ve mahkumiyet kararını düzeltemeyeceğine veya mahkumiyet kararını kaldırarak be-raate hükmedemeyeceğine ilişkin gerekçesine katılmaktayız. İtiraz yasa yolunda, mahkumiyet hükmüne yönelik inceleme yapılamayacağından dolayı mahkumiyet hükmünün temelini oluşturan; suçun unsurlarının oluşup oluşmadığı, suçun sübut bulup bulmadığı, suçun niteliği, noksan kovuşturma olup olmadığı, hakimin takdir yetkisini yasaya uygun olarak kullanıp kullanmadığı, kanun maddelerinin uygulanması ve cezanın hesaplanması sırasında hata yapılıp yapılmadığı gibi hususlar ince/enemez ve bu hususta bir karar verilemez. Mahkumiyet hükmünün teme/ini oluşturan suçun unsurlarının oluşup oluşmadığının, suçun niteliğinin hükmedilen cezanın tür veya miktarını değiştirerek hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesini engelleyecek vasıfta bulunup bulunmadığının, hakimin takdir yetkisinin yasaya uygun kullanılıp kullanılmadığı, cezanın doğru bir biçimde saptanıp saptanmadığı gibi hususların temyiz yasa yolu ile incelenmesi gerekmektedir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına müteakip, denetim süresi içinde veya sonunda CMK'nın 231. maddesinin 10 ve 11. fıkralarında belirtilen koşulların gerçekleşmesi durumuna göre hükmün açıklanması veya yeni bir mahkumiyet hükmü kurulması ya da düşme kararı verilmesi halinde, bu kararların hüküm olması nedeniyle temyize tabi bulunduğu açıktır. Bu konuda bir tereddüt bulunmamaktadır. Bu nedenle, yukarıda bahsettiğimiz suçun unsurlarının oluşup oluşmadığı, suçun sübuta erip ermediği gibi hususların, denetim süresi sonunda açıklanan veya verilen hüküm üzerine temyiz yasa yolu ile incelenebileceği ileri sürülebilir. Ancak bu durumda, açıklanmayan mahkumiyet hükmündeki hukuka aykırılıkların denetim süresi sonunda hükmün açıklanması, yeni bir mahkumiyet hükmü kurulması veya düşme kararı verilmesi anına kadar incelen ememesi sonucu ve sakıncası doğacaktır. Temyiz yolu ile incelenmesi mümkün olan hukuka aykırılıkların denetim süresi sonuna kadar incelenmemesi; (özellikle noksan kovuşturma hallerinde) delillerin karartı/ması, mahkumiyet kararı verilmemesi gereken (düşme, red, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, ceza verilmesine yer olmadığı ve beraat hükümleri) hallerde verilen mahkumiyet kararlarının ortadan kaldırılmasının geciktirilmesi, yargılamanın uzaması ile adil yargılanma hakkının ihlali, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile birlikte ileride beraat edecek sanıkların denetim süresine tabi tutulması ve haklarında denetimli serbestlik tedbiri uygulanması sonuçlarını doğurur. Bu sakıncalar ve sonuçlar da gözönüne alındığında; açıklanmayan mahkumiyet hükmünün hükmün açıklanması veya düşme kararı verilmesi veya yeni bir mahkumiyet hükmü kurulması anına kadar temyiz yasa yolu ile ince/enemeyeceği kabul edilemez. 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesinin incelemesinden anlaşılacağı üzere; kanun koyucu, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi için öncelikle yargılamanın sonuçlanmasını ve bir mahkumiyet hükmü kurulmasını zorunlu kılmıştır. Dolayısıyla açıklanmasını yasakladığı yalnızca maddede öngörülen koşulları taşıyan mahkumiyet hükmüdür. Yasa koyucu mahkumiyet hükmü dışındaki beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, davanın reddi, düşme, güvenlik tedbirine hükmedilmesine ilişkin hükümlerin ise açıklanmasını zorunlu kılmış, bu tür hükümler verilmesi gerektiğinde hükmün kurularak açıklanmasını, böylece bu hükümlerin temyiz yasa yolu ile Yargıtay'da incelenmesini istemiştir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, mahkumiyet hükmü verilmesine müteakip verilebileceğine göre, öncelikle ortada mahkumiyet kararı verilebilir durumun olması gerekmektedir. Bu ise, suçun unsurlarının oluşup oluşmadığının, sübut bulup bulmadığının ve noksan kovuşturma olup olmadığının saptanması ile anlaşılabilir. Suçun maddi ve manevi unsurları oluşmamış, suç sübuta ermemiş ise mahkumiyet hükmü kurulamaz. Bu durumda beraat kararı verilmesi gerekir. Keza, uzlaşma, zamanaşımı, şikayet yokluğu veya vazgeçme halinde düşme kararı verilmesi zorunlu bulunmaktadır. Kanun koyucunun, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilebilmesi için mahkumiyet hükmü kurulmasını zorunlu tutması, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile birlikte sanığın denetim süresine tabi tutulmasının ve hakkında denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasının mahkumiyet hükmünün hukuka aykırı olmamasını gerektirmesi, mahkumiyet dışındaki hükümlerin açıklanmasının zorunlu kılınması ve bunların böylece temyiz yasa yoluna tabi tutulmasının amaçlanması karşısında; mahkumiyet hükmünün suçun unsurlarının oluşup oluşmadığının, suçun sübuta erip ermediğinin, noksan kovuşturma bulunup bulunmadığının, suçun niteliğinin verilecek ceza miktarı ve türünü hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu kapsamı dışına çıkarıp çıkarmadığının temyiz yasa yolu ile incelenmesi zorunlu bulunmaktadır. Söz konusu temyiz incelemesi, mahkumiyet kararı verilemeyeceğine, mahkumiyet dışında bir karar verilmesi gerektiğine veya mahkumiyet hükmünün, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı kapsamı dışında kalan bir mahkumiyet kararı olması gerektiğine ilişkindir. Başka bir anlatımla, temyiz incelemesi, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesine esas bir mahkumiyet hükmü verilemeyeceğine ilişkindir. Zira, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilmesi için mahkumiyet kararı verilebilmesi ve bu mahkumiyet kararının da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilmesini mümkün kılması gerekmektedir. Bu koşulun, temyiz incelemesi ile denetlenmesi zorunludur. Ancak hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı kapsamında kalacak şekilde cezanın yanlış hesaplanması, hükmün açıklanmasının geri bırakılması dışına çıkmayacak bir biçimde takdir yetkisinin yanlış kullanılması gibi hususlar bu aşamada temyiz incelemesinin konusunu oluşturamazlar. Bu tür hukuka aykırılıklar, ancak denetim süresi içinde veya sonunda, açıklanan veya verilen hükümle birlikte temyiz incelemesine tabi tutulabilir. Bu nedenlerle, kanun yoluna başvuru hakkı olanların mahkumiyet hükmü dışında bir karar verilmesi gerektiğine, suçun sübutuna, unsurlarının oluşmadığına, noksan kovuşturma ile karar verildiğine, suçun vasfı nedeniyle (yaralama-kasten öldürmeye teşebbüs, görevi kötüye kullanmak-zimmet) hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı kapsamı dışında bir ceza verilmesi gerektiğine, ceza miktarının uygulama sırasında sanığın lehine olarak hatalı saptanması sonucu hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiğine ilişkin istemlerin temyiz istemi olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Belirtilen hususları içeren istemlerin itiraz merciine yapılması halinde; merciin, 5271 sayılı CMK'nın 264. maddesi uyarınca kanun yolu ve mercide hatanın başvuranın haklarını ortadan kaldırmayacağından bu talepleri temyiz talebi olarak değerlendirmesi ve dosyayı temyiz incelemesi yapılmak üzere Yargıtay'a göndermesi gerekmektedir. Bu durumlarda, itiraz merciin istemi inceleme yetki ve görevi bulunmadığından vereceği karar hukuken geçersiz olacaktır. Bu itibarla; sanığın 13.05.2008 tarihli dilekçesi, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına yönelik olmayıp, açıklanması geri bırakılan mahkumiyet hükmüne yöneliktir ve suçun sübut bulmadığı ve unsurların oluşmadığı ileri sürülmektedir. Sanığın bu istemi temyiz istemi niteliğindedir. Bu durumda, Edirne Birinci Sulh Ceza Mahkemesi'nin kararı kesinleşmemiştir. Edirne İkinci Asliye Ceza Mahkemesi'nin istemi temyiz incelemesi yapılmak üzere Yargıtay'a göndermesi yerine itirazen inceleyerek verdiği karar hukuken geçersizdir. Açıklamalar ışığında; sanığın 20.05.2008 tarihli dilekçesi temyiz istemi niteliğinde bulunması nedeniyle Edirne Birinci Sulh Ceza Mahkemesi'nin 13.05.2008 gün ve 2008/118-432 sayılı kararı henüz kesinleşmediğinden ve Edirne İkinci Asliye Ceza Mahkemesinin 17.06.2008 tarih ve 2008/149 müteferrik sayılı kararı hukuken geçersiz olduğundan kanun yararına bozma isteminin reddi yerine yazılı şekilde karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. İtiraz yasa yolunda, açıklanması geri bırakılan mahkumiyet hükmüne yönelik olarak inceleme yapabileceği, bu bağlamda suçun sübutu ile unsurlarının oluşup oluşmadığının ve diğer hususların itiraz merciince incelenebileceğinin kabulü; aşağıda belirtilen gerekçelerle de hukuka uygun düşmeyecek, eşitliğe ve hakkaniyete aykırı, sakıncalı sonuçlar doğmasına neden olacaktır. Öncelikle, itiraz merciinin yukarıda belirtilen hususlar ile ilgili olarak inceleme yapması, temyiz incelemesi yapma yetkisine sahip Yargıtay'ın inceleme görevini üstlenmesi sonucunu doğuracaktır. Özellikle, suçun sübutu ve niteliğinin tayininde yetkili ve görevli hale gelecek, kasten öldürmeye teşebbüs-yaralama, zimmet-görevi kötüye kullanma ve yağma-hırsızlık gibi suçların oluşup oluşmadığını ve vasfını tayin eder durumda olacaktır. Merci kararlarının kesin olması nedeniyle bu kararlar aleyhine temyiz yasa yoluna başvurulamayacaktı. Hukuka aykırı mercii kararları, ancak denetim süresi içinde veya denetim sonunda hükmün açıklanması, yeni bir hüküm kurulması veya düşme kararı verilmesi üzerine temyiz yasa yoluna başvurulması veya kanun yararına bozma yasa yolu ile kaldırılabilecektir. Temyiz yasa yoluna uzunca bir süre sonra gidilebileceği, kanun yararına bozma yasa yolunun ise ancak ciddi hukuka aykırılıklar için başvurulabilen, etki alanı sınırlı olan olağanüstü bir yasa yolu unutulmamalıdır. Ayrıca 5271 sayılı CMK'nın 271. maddesinde, kanunda aksi yazılı olmadıkça itiraz hakkında duruşma yapılmayacağı öngörülmüştür. Cumhuriyet savcısı ile müdafi veya vekilin dinlenmesi zorunlu olmadığı gibi, sanığın ve katılanın dinlenilmesi öngörülmemiştir. Yasanın 270. maddesi uyarınca itiraz mercii karar vermeden önce yazı ile cevap vermek için itirazı, Cumhuriyet savcısı ile karşı tarafa bildirebilecek, araştırma ve inceleme yapabileceği gibi, gerek gördüğünde bunların yapılmasını isteyebilecektir. Madde hükümlerin incelemesinden; aksi yazılı olmadıkça itirazın duruşma yapılmaksızın karar verileceği, takdire bağlı olarak Cumhuriyet savcısı ile karşı tarafın dinlenebileceği, gerekli araştırmalar yapıldıktan sonra karar verileceği ve itirazın kabulü halinde itiraz konusunun esası hakkında da karar verilmesinin öngörüldüğü ve böylece işin kesin bir biçimde sonuçlandırılmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır. Yasanın 231. maddesinde de, itirazın duruşmalı olarak yapılması öngörülmediğinden bu konudaki itirazın duruşma yapılmaksızın İnceleneceği anlaşılmaktadır. CMK'nın 271. maddesi uyarınca gerçekleştirilen işlemin duruşmalı bir inceleme olmadığı açıktır. Çünkü, yargılamanın asıl tarafı olan sanık ve katılanın hazır bulunması istenmemiş, Cumhuriyet savcısı ile müdafi veya vekilin dinlenmesi dahi zorunlu tutulmamıştır. İtiraz merciin 5271 sayılı CMK'nın 271. maddesinde belirtilen şekilde bir karar verebilmesi için itiraz konusunun buna uygun olması ve itiraz konusunda karar verebilmesinin hukuken mümkün olması gerekmektedir. 5271 sayılı Yasa, ceza yargılaması sırasında uyulacak kurallar ile yargılama sonucu yargılama makamlarının vereceği kararların neler olduğunu göstermiştir. Buna göre, hükümlerin yargılama yapılması sonucu verilmesi kuraldır. Yargılama-duruşma yapılmadan hüküm verilmesi mümkün değildir. Yine, yargılama sonunda verilecek davayı sonuçlandırıcı kararlar olan (hükümleri) yargılamayı yapan mahkemenin vermesi asıldır. Yargılamayı yapan mahkeme veya hakim dışında hüküm verecek merci iler ile haller yasada açıkça ve istisnai olarak düzenlenmiş ve gösterilmiştir. Nitekim, halen yürürlükte bulunan CMUK'nın 322. maddesinde, Yargıtay'ın olağan yasa yolu olan temyiz incelemesi neticesi beraate, davanın düşmesine veya mahkumiyet hükmünün düzeltilmesine karar verebileceği açıkça öngörülmüştür. Ancak bu halde bile Yargıtay'ın beraat hükmü verebilmesi istisnai niteliktedir ve ancak belirli koşullara bağlıdır. Bunlar, olayın daha fazla aydınlanmasının gerekmemesi (f. 1) ve hükümden sonra yürürlüğe giren yeni kanun ile fiilin suç sayılmamış olmasıdır (f. 4). Yasada belirtilen bu hal dışında, yargılamayı yapan makam dışında olağan yasa yollarına başvuru durumunda merciin (hüküm) verebileceği düzenlenmemiştir. Bu nedenle, itirazı inceleyen merciin yargılama yapan makam yerine geçerek beraat kararı vermesi hukuken mümkün değildir. Kanun koyucunun temyiz merciine ancak sınırlı hallerde tanıdığı beraat hükmü verebilme yetkisinin, itiraz merciine hiçbir sınırlama olmaksızın verdiği kabul edilemez. Yasanın 231. maddesinin 10 ve 11. fıkralarında, mahkumiyet hükmünü açıklama veya yeni bir mahkumiyet hükmü kurma ya da düşme kararı verilmesi de yargılama yapan mahkemeye verilmiştir. Maddenin 11. fıkrasında, "... mahkeme hükmü açıklar..."denilmek suretiyle hükmün duruşma yapılarak verilmesi gerektiğini ifade edilmiştir. Bu durumda, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı üzerine açıklanmayan mahkumiyet kararına yönelik istem nedeniyle, mercii tarafından (henüz hükmün açıklanmasının yapılmadığı bir aşamada) duruşma yapılmaksızın evrak üzerinde inceleme ile beraat hükmü verilmesi hukuka uygun olmayacaktır. Zira, denetim süresi içinde veya sonunda mahkumiyet hükmünün açıklanması için bile duruşma yapılması koşul olarak gösterildiği halde, bu aşamadan önceki bir dönem olan itiraz mercii safhasında duruşma yapılmaksızın hüküm kurulması çelişki olacağı gibi, söz konusu durum, yargılamanın duruşmalı yapılması ve hükmün de duruşma sonunda verilmesi gerektiğine ilişkin ceza yargılamasının temel ilkesine ve bu ilkeye paralel olarak düzenlenen CMK'nın duruşmaya ilişkin hükümlerine aykırı olur. Belirtilen nedenlerle, söz konusu hususların itiraz merciince incelenebileceğinin kabulü halinde bile; itiraz merciince hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılmasına ve gerekli işlemlerin yapılması ve kararın verilmesi için dosyanın yargılamayı yapan mahkemeye gönderilmesine karar vermesi gerekmektedir. İtiraz üzerine verilen kararlar kesin olduğundan yargılamayı yapan mahkemenin mercii kararına direnme yetkisi bulunmamaktadır. Mercii kararı üzerine yargılamayı yapan mahkeme duruşma açmak suretiyle davayı sonlandırıcı nitelikteki kararı (hükmü) vermeli, böylece temyize tabi olan bu hükümlerin temyiz incelemesinden geçirilmesi sağlanmalıdır. Mahkumiyet hükmünün noksan kovuşturma sonucu verilmesine ilişkin istemin incelenmesi sırasında da, mercii tarafından itiraz istemi kabul edildiğinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı kaldırılmalı ve noksan kovuşturmaya ilişkin işlemlerin yargılama yapan makam tarafından yerine getirilmesi için dosya o mahkemeye gönderilmelidir. İtiraz mercii tarafından noksan kovuşturmaya ilişkin işlemlerin tamamlanması hukuka aykırı olur. Zira, mercii tarafından itiraz duruşma yapılmaksızın incelenip sonuca bağlanacak, böylece noksan kovuşturma bulunan hallerde yargılama yapılmaksızın hüküm verilmiş olacaktır. İtiraz mercii tarafından davanın esasına (örneğin beraate) hükmedil-meşinin doğuracağı hukuka uygun olmayan, hak ve adalet duygusu ile bağdaşmayan sonuçlar, özellikle merciin itiraz üzerine verdiği kararın kesin nitelikte olması nedeniyle ortaya çıkacaktır. Öncelikle, merci kararının kesin olması nedeniyle beraat kararına karşı olağan yasa yolu olan temyiz yasa yoluna başvurulamayacaktı. Böylece, CMK'nın 223. maddesi uyarınca temyize tabi olması gereken hüküm, temyiz incelemesine tabi tutulamayacaktır. Bu durum, bütünüyle yasal düzenlemeye aykırıdır. Temyize tabi olan hükümlerin temyiz merciin görevi kapsamı dışına çıkarılması, Yargıtay'ın temyiz inceleme görevinin hukuka aykırı olarak sınırlandırılması sonucunu doğuracağı gibi, adil yargılanma ilkesinin ihlali sonucunu da doğuracaktır. Bu sakıncalar, merciin vereceği davanın esasını çözümleyen diğer kararlar için de geçerlidir. Ayrıca, merci kararının kesin olması karşısında vereceği hükmün mahkumiyet hükmü dışında bir hüküm (beraat, düşme, ceza verilmesine yer olmadığı, davanın reddi) olması durumunda, bu kararlar aleyhine yalnızca Adalet Bakanlığınca kanun yararına bozma yoluna başvurulabileceği gibi, bu hükümlere karşı kanun yararına bozma yoluna gidilmesi hukuka, hak ve eşitlik ilkesine uygun kararlar verilmesini sağlamaktan uzak olacaktır. Çünkü, davanın esasını çözümleyen mahkumiyet dışındaki hükümler aleyhine kanun yararına bozma kararları aleyhe sonuç doğurmayacak, hukuka aykırı olarak haklarında davanın reddi, düşme, ceza verilmesine yer olmadığı ve beraat kararı verilen sanıkların mahkumiyeti sağlanamayacaktır (m. 309/4-c). Belirtilen tüm bu hususlar; CMK'nın 267 ve devamı maddelerde düzenlenen itiraz yasa yolunun, esas itibariyle hükümlere (mahkumiyet hükmüne) yönelik bir yasa yolu olarak düşünülmediğini ortaya koymaktadır. Bu itibarla, itiraz merciinin aslında temyiz incelemesi kapsamında olan mahkumiyet hükmüne yönelik hususları itirazen inceleyebileceği kabul edilse dahi, itirazın kabulü halinde, gerekli işlemlerin yapılması ve nihai kararın verilmesi için dosyayı yargılama yapan mahkemeye gönderme kararı vermekle yetinmesi gerektiği) davayı sonuçlandıran bir karar (hüküm) vermemesinin isabetli olacağı düşünülmüştür/' görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak; 1-Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesi'nin 18.11.2008 gün ve 2008/15822-20920 sayılı bozma kararının kaldırılmasına, Edirne Birinci Sulh Ceza Mah-kemesi'nin 13.05.2008 gün ve 2008/118-432 sayılı kararının temyiz edilmesi nedeniyle kesinleşmemesi ve Edirne İkinci Asliye Ceza Mahkemesi'nin 17.06.2008 tarih ve 2008/149 müteferrik sayılı kararının hukuken geçersiz olması nedeniyle Adalet Bakanlığı'nın kanun yararına bozma isteminin reddine, Edirne Birinci Sulh Ceza Mahkemesi'nin 13.05.2008 gün ve 2008/118-432 sayılı kararının temyiz incelemesi yapılmak üzere tebliğname düzenlenmesi için dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine karar verilmesi, 2- 3-Kabule göre ise, Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesi'nin 18.11.2008 gün ve 2008/15822-20920 sayılı bozma kararının kaldırılmasına, itiraz merciinin suçun sübutu ve unsurları yönünden de inceleme yaparak itirazın kabulüne karar vermesinin isabetli olduğu, ancak yargılamayı sonlandırıcı beraat kararını veremeyeceği, gerekli kararın verilmesi için dosyayı Edirne Birinci Sulh Ceza Mahkemesi'ne gönderilmesine karar vermesi gerektiği gerekçesiyle Edirne İkinci Asliye Ceza Mahkemesi'nin 17.06.2008 tarih ve 2008/149 müteferrik sayılı kararının 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesi uyarınca yasa yararına bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir. 4- Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığı'na gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararı itiraz üzerine inceleyen mercii tarafından, esasa yönelik yapılan incelemede, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı kaldırılarak, sanığın beraatına karar verilen somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında çözümlenmesi gereken hukuki uyuşmazlıklar; 1-Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı başvurulabilecek yasa yolunun itiraz mı, yoksa temyiz mi olduğu, 2-Merciince, suçun sübutu ve nitelendirilmesi konularında (esasa ilişkin) değerlendirme yapılıp yapılamayacağı, açıklanmayan hükmün içeriğindeki, hukuka aykırılıkların bu yolla denetlenip denetlenemeyeceğinin belirlenmesi noktalarında toplanmaktadır. Uyuşmazlık konularında sağlıklı bir çözüme ulaşılabilmesi için öncelikle hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun niteliği ve uygulanma koşullarının incelenmesinde yarar bulunmaktadır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, hukukumuzda ilk kez 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasası'nın 23. maddesi ile çocuklar hakkında, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasa'nın 23. maddesiyle 5271 sayılı Yasa'nın 231. maddesine eklenen 5-14. fıkralar ile de büyükler için kabul edilmiş, aynı Yasa'nın 40. maddesiyle 5395 sayılı Yasa'nın 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılık hariç olmak koşuluyla, çocuk suçlular ile yetişkin suçlular hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı koşullara tabi kılınmıştır. Yetişkin sanıklar yönünden başlangıçta şikayete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası için kabul edilen bu müessese, 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 23.01.2008 gün ve 5728 sayılı Yasa'nın 562. maddesi ile 5271 sayılı Yasa'nın 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklik ile hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezaları için uygulanabilir hale getirilmiş, şikayete bağlı suçlarla sınırlı olarak uygulanan bu müessese Anayasa'nın 174. maddesinde güvence altına alınan İnkılap Kanunlarında yer alan suçlar ayrık olmak üzere, tüm suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiştir. Sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, doğurduğu sonuçlar itibariyle karma bir özelliğe sahiptir. Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 19.02.2008 gün ve 346-25 sayılı kararında da bu husus; "Sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibariyle karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde, geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının 5271 sayılı CYY'nin 223. maddesi uyarınca düşürülmesi sonucu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır. Müessesenin yargılama yasasında düzenlenmiş bulunması da onun karma niteliğini değiştirmez" denilmek suretiyle de açıkça vurgulanmıştır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının koşulları; a) Suça ilişkin koşullar; 1-Yapılan yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası olması, bu değerlendirme, yeni sistemde cezaların içtimai müessesesine yer verilmemesi nedeniyle, her suç yönünden hükmedilen ceza miktarı dikkate alınmak suretiyle yapılacak, sanığın birden fazla suçtan mahkumiyeti halinde, bu mahkumiyetlerin toplamı nazara alınmayacak, ancak bu olgular sanığın suç işleme hususundaki eğilimi yönünden değerlendirilebilecektir. 2-Suçun, Anayasa'nın 174. maddesinde güvence altına alınan İnkılap Yasalarında yer alan suçlardan bulunmamalıdır. b) Sanığa ilişkin koşullar; 1-Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış olması; 2-Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi gerekmektedir. 3-Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları gözönünde bulundurularak, sanığın yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması gerekmektedir. 4-Tüm bu koşulların bulunması halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve sanık beş yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacaktır. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konularının incelenmesinde; i- Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı başvurulabilecek yasa yolu, itiraz mıdır, yoksa temyiz midir? Hükmün açıklanmasının geri bırakılması isteminin reddine karar verilmesi halinde hüküm varlık kazanacağından, koşulların varlığı halinde bu hükme karşı başvurulabilecek yasa yolunun temyiz olduğu konusunda bir duraksama bulunmamaktadır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı başvurulabilecek yasa yolu ise 5271 sayılı CYY'nin 231. maddesinin 12. fıkrasında açıkça, "itiraz" olarak belirtilmiştir. Yargıtay C.Başsavcılığı itirazında, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının konusunu oluşturan suçun, sübutu veya nitelendirilmesinde hataya düşüldüğünden bahisle yapılan başvuruların temyiz niteliğinde olduğu ileri sürülmektedir. Suç niteliğine yönelik başvurunun temyiz olarak değerlendirilmesi gerektiği yönündeki görüşün kaynağını 4616 sayılı Yasa ile ilgili yargısal kararlar oluşturduğundan, bu kararların konuya ilişkin çözüm tarzının gerekçelerini incelemekte yarar bulunmaktadır. 4616 sayılı Yasa'da, bu yasa uyarınca verilen kararlara karşı başvurulacak yasa yolunun belirlenmemesi ve verilen kararın hüküm niteliğinde bulunmaması karşısında, verilen kararın durma kararı niteliğinde olduğu ve 17.12.1930 gün ve 23/31 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca, durma kararlarına karşı başvurulacak yasa yolunun da itiraz olduğu yargısal kararlarda kabul edilmiş, ancak başvurunun, suçu 4616 sayılı Yasa kapsamı dışına çıkaracak hususlara ilişkin olması halinde ise, yasal bir düzenleme bulunmaması nedeniyle istem temyiz olarak değerlendirilmiştir. Görüldüğü gibi 4616 sayılı Yasa'daki temyiz ve itiraz ayrımının dayanağı bu konuda yasal bir düzenleme bulunmaması ve bu düzenlemenin hukuki niteliğindendir. Oysa 5271 sayılı Yasa'nın 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, durma kararı niteliğinde değildir. Ceza Genel Kurulu'nun 19.02.2008 gün ve 346-25 sayılı kararında da vurgulandığı üzere bu karar "koşullu bir düşme kararı" niteliğinde olup, anılan maddede yasa yolu da açıkça itiraz olarak öngörülmüştür. Koşulların gerçekleşmesi halinde 5271 sayılı Yasa'nın 223. maddesinde belirtilen düşme kararı verileceğinden ancak bu aşamada hükümlere ilişkin yasa yolu olan, temyiz yasa yoluna başvurulabileceği kabul edilmiştir. Öte yandan, yargılama sistemimizde temyiz yasa yolu, yalnızca hükümler bakımından kabul edilmiştir. Hükümler ise 5271 sayılı CYY'nin 223. maddesinde sınırlı olarak sayılmış olup, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları bunlar arasında yer almadıklarından hüküm niteliğinde de değildir. Ceza yargılamasında yasa yolu, tarafların istemlerine göre değil, yasanın sistematiği ve normları dikkate alınarak belirlenmelidir. Yasada, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı başvurulabilecek yasa yolu hiçbir istisnaya yer vermeksizin açıkça itiraz olarak belirtilmiş olmakla, Yasanın öngörmediği bir istisnayı yargı kararları ile yaratmak, suçun niteliği veya sübuta yönelik başvuruların, yasa yolunu temyiz olarak değiştireceğini kabul etmek olanaksızdır. Bu itibarla Yargıtay C.Başsavcılığı'nın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının konusunu oluşturan suçun, sübutu veya nitelendirilmesinde hataya düşüldüğünden bahisle yapılan başvuruların temyiz niteliğinde olduğuna ilişkin itiraz nedeni yerinde değildir ve reddine karar verilmelidir. 2- Merciince, suçun sübutu ve nitelendirilmesi konularında (esasa ilişkin) değerlendirme yapılabilir mi, hükmün içeriğindeki hukuka aykırılıklar bu yolla denetlenebilir mi? 5271 sayılı CYY'nin 271. maddesi uyarınca, mercii tarafından kural olarak evrak üzerinde ve duruşmasız olarak inceleme yapılabilir. Somut olayda, merciince evrak üzerinde inceleme yapılmış ve kanıt değerlendirmesine girilerek kanıtların, görevi savsama suçunun sübutu için yeterli olmadığı kabul edilip, sanık hakkında beraat kararı verilmiştir. Merciince evrak üzerinde inceleme yapılabildiğinden, itiraza konu karar yönünden yapılacak inceleme de ancak 231. maddenin objektif koşullarının belirlenmesi ile ilgili sınırlı bir inceleme olmalıdır. Duruşmada kanıtlarla doğrudan temas etme olanağı bulunmayan merciin, kanıt değerlendirmesi yaparak yeni bir hüküm tesisi, itiraz kurumunun niteliğine aykırı olacaktır. İtiraz merciince, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının koşullarının bulunup bulunmadığına ilişkin bir değerlendirme yapılmadan, bu karara konu olan ve 231. maddenin 5. fıkrası uyarınca henüz hukuki varlık kazanmamış olan hükmün değerlendirilmesi, 231 ve 271. maddelerdeki düzenlemelere aykırıdır. İtiraz merdince, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar, 231. maddenin 6. fıkrasında yer alan suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı ile sınırlı olarak yapılmalıdır. Özel Daire'ce, mercii kararının bu yönde değerlendirilerek, beraat kararı verilmesinin yasaya aykırı bulunması sonucunda bozulmasına karar verilmesi isabetlidir. Bu itibarla Yargıtay C.Başsavcılığı'nın, merciince esasa yönelik inceleme yapılabileceğine ilişkin itiraz nedeni yerinde değildir ve reddine karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Başkanı ve Üyeler ise, "Belli koşulları taşıyan mahkumiyet hükümlerinin, 231. maddede belirtilen objektif ve sübjektif koşulların gerçekleşmesi halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına konu olacağı nazara alındığında, itiraz merciince, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenebilmesi için öncelikle buna dayanak teşkil eden hükmü, bu müessese ile bağlı olarak tüm yönleriyle (esastan) inceleme zorunluluğu bulunmaktadır. Nitekim öğretide de aynı görüş vurgulanmıştır. Bu nedenle Yargıtay C.Başsavcılığı'nın ikinci itiraz nedeni yerinde olduğundan kabulüne karar verilmesi gerekir." görüşüyle karşı oy kullanmışlardır. Sonuç: Açıklanan nedenlerle, 1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının REDDİNE, 2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 03.02.2009 günü, birinci uyuşmazlık nedeni yönünden oybirliğiyle, ikinci uyuşmazlık nedeni yönünden ise oybirliğiyle karar verildi.