Taraflar arasındaki “kamulaştırmaya konu irtifak hakkı bedelinin tespiti ve tescil” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Trabzon 3. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen, 23.06.2009 gün ve 2008/268 E., 2009/150 K. sayılı kararın incelenmesi davacı idare vekili, davalılar vekilleri ile davalı tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 5.Hukuk Dairesinin 23.09.2010 gün ve 2010/9668-15593 sayılı ilamı ile;(...Dava, 4650 sayılı Kanunla değişik 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 10.maddesine dayanan kamulaştırma konusu irtifak hakkı bedelinin tespiti ve bu hakkın davacı idare adına tescili istemine ilişkindir.Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davacı idare ve bir kısım davalılar vekilleri ile davalı Halil tarafından temyiz edilmiştir.Arsa niteliğindeki taşınmazlara emsal karşılaştırması yapılarak değer biçilmesi yöntem olarak doğrudur.Bu nedenle, davacı idare vekilinin tüm, bir kısım davalılar vekilleri ile davalı Halil ‘in aşağıdaki bent dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir. Ancak;Dava konusu taşınmazlardan 415 parsel sayılı taşınmazda zemin ve binaların toplam değeri esas alınarak irtifak bedelinin tespitinin gerektiği gözetilmeden, sadece zemin bedeli üzerinden değer düşüklüğü tespit eden rapora göre kamulaştırma bedelinin eksik tespiti,Doğru görülmemiştir...)Gerekçesiyle, davacı vekilinin tüm, diğerlerinin sair temyiz itirazlarının reddi ile davalılardan Halil ile Kemal ve Paşa yönünden bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. HUKUK GENEL KURULU KARARIHukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:Dava, 4650 sayılı Kanun’la değişik 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 10.maddesine dayanan kamulaştırma konusu irtifak hakkı bedelinin tespiti ve bu hakkın davacı idare adına tescili istemine ilişkindir.Davacı BOTAŞ vekili; idarece tesis edilmekte olan Tirebolu-İyidere EİH altında kalan bir kısım taşınmazların, Türkiye Elektrik İletim A.Ş Genel Müdürlüğü Yönetim Kurulu’nun 04.08.1999 tarihli kararı ile kamulaştırılmasına karar verildiğini, davalılara ait Trabzon İli, Merkez İlçesinde bulunan 201 parselin 5436.66 m²’lik ve 415 parselin 10006.42 m²’lik kısmında irtifak hakkı kamulaştırması yapıldığını, idarece 2942 sayılı Kanun’un 8.maddesi gereği pazarlığa çağrı evrakı gönderildiğini ancak davalılar ile satın alma yoluyla uzlaşma sağlanamadığını, 2942 sayılı Kanun’un 10. maddesi gereği irtifak hakkı bedelinin tespiti ve tescilini istemiştir.Davalı Kemal ve Paşa vekilleri ayrı ayrı ibraz ettikleri cevap dilekçelerinde; taşınmazların Trabzon Belediyesi'nin mücavir saha içerisinde kaldığını, belediyenin her türlü hizmetlerinden yararlandığını, üzerinde müvekkillere ait evler bulunduğunu, arsa vasfında olduklarını, kamulaştırma bedelinin yüksek gerilim hattının izdüşümü alınarak belirlenmesinin doğru olmadığını, değerin taşınmazın tamamında meydana gelen değer düşüklüğü dikkate alınarak belirlenmesi gerektiğini savunmuşlardır.Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş; davacı idare vekili, davalılar Paşa ve Kemal vekilleri ile davalı Halil tarafından temyizi üzerine Özel Daire’ce, sadece 415 parsel yönünden olmak üzere yukarıda başlık bölümünde yazılı gerekçeyle bozulmuştur.Yerel Mahkemece, önceki kararda direnilmiş; kararı Davalılar Kemal ve Halil ile davalı Paşa vekili temyiz etmiştir.İlk karar ve bozma kararının kapsamı itibariyle mahkemenin dava konusu iki adet parselden 201 parsel yönünden verdiği ilk karar, buna ilişkin tüm temyiz itirazları reddedilmekle kesinleşmiştir.Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; kamulaştırma konusu irtifak hakkı bedelinin tespitinde 415 nolu parsel üzerinde bulunan binalarda meydana gelen değer düşüklüğünün ayrıca dikkate alınıp alınmayacağı; burada varılacak sonuca göre mahkemece hükmedilen kamulaştırma bedelinin doğru hesaplanıp hesaplanmadığı noktalarında toplanmaktadır.Ne var ki, bu uyuşmazlık ilke bazında olup; davaya konu 415 parselin yargılama sırasında ifrazen iki ayrı parsele ayrılması ve bu parsellerden birisinin hazine adına kaydedilmiş olması karşısında somut olay yönüyle önce ilke tartışılmış; ardından ifrazla oluşan durum ele alınmıştır.I-Hukuk Genel Kurulunca ilke açısından yapılan görüşme ve değerlendirme:Hemen belirtmelidir ki, irtifak hakkı kamulaştırması yapılan dava konusu 415 nolu parsel üzerinde davalılara ait binaların bulunduğu, Enerji Nakil Hattının ise taşınmazın kuzeyinden geçmekte olup, binaların üzerinden geçmediği, hususlarında yerel mahkeme ile Özel Daire arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.Hukuk Genel Kurulu'nda yapılan görüşmede ilk olarak, “Enerji Nakil Hattı” nın taşınmaz üzerindeki binaların üzerinden geçmemesi nedeniyle binaların değerinde bir düşüklük meydana getirmeyeceği, irtifak hakkı kamulaştırma bedeli belirlenirken sadece arzda meydana gelen değer düşüklüğünün dikkate alınması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de irtifak hakkının aşağıda ayrıntısıyla açıklanacak özellikleri karşısında, bu görüşe itibar edilmemiş; çoğunlukça irtifak hakkı kamulaştırma bedeli tespit edilirken taşınmazın üzerindeki tüm muhtesat ile birlikte değerinin belirlenerek, değer düşüklüğü oranının tüm taşınmaz değeri üzerinden uygulanması gerektiği oyçokluğu ile kabul edilmiştir.Çoğunluğun bu kabulü üzerine azınlıkta kalan üyeler tarafından, bu ilkenin kabulü halinde, bazı olaylarda irtifak hakkı kamulaştırma bedelinin, taşınmazın mülk kamulaştırma bedelinden bile fazla olacağı, böylece adaletsiz bir uygulamaya yol açabileceği noktasında görüşler ileri sürülmüş ise de; Yargıtay’ın yerleşik uygulamalarında, taşınmazın niteliğine uygun kullanımını önemli ölçüde etkileyen özel bir durum söz konusu olmaması halinde arazilerde irtifak nedeniyle olabilecek değer kaybının irtifaktan etkilenen alanın mülkiyet değerinin %35’ini aşmaması gerektiği kabul edilmekle ve uygulama bu şekilde yerleşmiş olmakla, bu görüş de çoğunluk tarafından benimsenmemiştir.İlke yönünden çoğunluk görüşüne dayanak teşkil eden gerekçeye esas olmak üzere öncelikle, uyuşmazlığa ilişkin kavram ve kurumların irdelenmesinde yarar vardır:Bilindiği gibi irtifak, bir eşya üzerinde hak sahibine o eşyadan yararlanma yetkisi sağlayan ayni bir haktır. İrtifak hakkının içeriğini oluşturan yetkiler, ilke olarak sınırlıdır. Ancak, ayni hak olarak herkese karşı ileri sürülebilen mutlak etkiye sahiptir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu(TMK)’nun 779. ve devamı maddelerinde irtifak türleri; taşınmaz lehine irtifak hakkı, intifa hakkı, oturma hakkı, üst hakkı, kaynak hakkı ve diğer irtifaklar olarak belirlenmiş; mülkiyetten farklı olarak irtifaklar için kanun, genel hüküm koymamıştır. Buna karşılık, eşyaya bağlı irtifaklara ilişkin hükümlerin (TMK md.779-793), diğer kişisel irtifaklarda da uygulanacağı TMK.’nun 838/son maddesinde belirtilmiştir. TMK’nun 780. maddesine göre, kural olarak irtifak hakkının kazanılması için tapu kütüğüne tescil şart olmakla birlikte, aynı maddenin ikinci fıkrasında “irtifak hakkının kazanılmasında ve tescilinde, aksi öngörülmüş olmadıkça taşınmaz mülkiyetine ilişkin hükümler uygulanır” hükmü ile yapılan yollama dolayısıyla sicil dışı kazanma halleri irtifak hakkının kazanılmasında da söz konusu olacaktır. Bu noktada, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu (Kam.K)’nun 4. maddesinde, kamulaştırma amacının elde edilmesi için yeterli olduğu takdirde taşınmazın belirli bir kısmı, yüksekliği, derinliği veya kaynaklar üzerinde kamulaştırma yolu ile irtifak kurulabileceği belirtildiğinden; kamulaştırmanın tamamlanması ile irtifak hakkının doğacağı ve sonradan yapılacak tescilin açıklayıcı mahiyette bulunduğu kuşkusuzdur (Oğuzman/Seliçi/Oktay Özdemir:Eşya Hukuku, İstanbul 2004, s.606). Burada önemle vurgulanmalıdır ki; irtifakın kullanılması, fiilen yüklü taşınmazın bir kısmında söz konusu olsa dahi, yük bütün taşınmaz üzerinedir. Keza irtifak hakkı yararlanan taşınmazın bir kısmının ihtiyaçları için kurulmuş olsa dahi, taşınmazın tümü lehine mevcuttur. İrtifak bölünmez bir haktır (Oğuzman/Seliçi/Özdemir, a.g.e., s: 602).İrtifak hakkı, tapu sicilindeki kaydın terkini veya yüklü ya da yararlanan taşınmazın yok olması ile sona erebileceği (TMK.nu md.783) gibi, sözleşmede öngörülen sürenin dolması da bir sona erme sebebidir. Tüm bunların dışında, irtifak hakkının sağladığı yarar büsbütün ortadan kalkmış ya da bu hakkın, doğurduğu yüke oranla pek az çıkar sağlamış olması durumunda, irtifakın terkini için istemde bulunulabileceği TMK.’nun 785. maddesinde öngörülmüştür. İrtifakın sağladığı yararın kaybı sebebiyle terkini talep kuralının bazı uygulama halleri TMK.’nun 793. maddesinde ayrıca düzenlenmiş; “Yüklü taşınmazın bölünmesi” başlığını taşıyan anılan maddede; “Yüklü taşınmazın parsellere bölünmesi halinde kural, irtifak hakkının her parsel üzerinde devam etmesidir. Ancak, irtifak hakkı belirli parseller üzerinde kullanılmıyorsa, durum ve koşullara göre de kullanılamayacaksa, bu parsellerin maliklerinden her biri, kendi taşınmazı üzerindeki irtifak hakkının terkinini isteyebilir. Tapu sicil memuru, bu istemi irtifak hakkı sahibine bildirir ve onun bir ay içinde itiraz etmemesi halinde irtifak hakkını terkin eder.” hükmü öngörülmüştür. Bu açık hüküm karşısında; somut olayda olduğu gibi, yükümlü taşınmazın parsellenmesi halinde, irtifak hakkı her parsel üzerinde eskisi gibi kalacaktır. Diğer bir ifadeyle, yüklü taşınmazın bölünmesi sonunda meydana gelen bütün parsellerin irtifak hakkıyla yüklü kalması, asıldır. Burada, az yukarıda değinilen, irtifakın bölünmezliği prensibi söz konusudur. Böylece oluşan her parsel üzerinde irtifak hakkı sahibi, irtifak hakkından kaynaklanan yetkilerini kullanabilecektir. Şu kadar ki, irtifak hakkı yalnız bölünen bir parsel üzerinde yük teşkil ediyor, hak ancak bu parsel üzerinde kullanılıyorsa, diğer yüklü parsellerin maliklerinden her biri, kendi parsellerinden irtifakın terkinini talep edebilir (TMK.nu md. 793/2). Terkin talebi tapu memurluğuna yapılır ve irtifak hakkı sahibine tebliğ edilir. Bir ay içinde itiraz olunmazsa tapu memuru terkini yapar (TMK.nu md. 793/3). İtiraz halinde, yüklü parsel maliki mahkemeye başvurarak TMK.’nun 785. maddesi uyarınca bir terkin kararı almalıdır (Oğuzman/Seliçi/Özdemir, a.g.e., s:614).TMK.’nun 793. maddesinde (743 sayılı TKM md.716) bir yüklü taşınmazın bölünmesi öngörülmüş olduğundan ve hukuki tarifine göre yüklü taşınmaz bölünürse, bir irtifak hakkı var olabileceğinden genel olarak bütün irtifak haklarına bu madde uygulanabilir (Dr. Suad Bertan, Ayni Haklar, Ankara 1976, s:1338). Sonuç olarak, Türk Medeni Kanunu’nun 793. maddesine göre, yüklü taşınmazın bölünmesi halinde, irtifakın, ortaya çıkan bütün parsellerin her biri üzerinde yük olarak devam ettiği, salt ifraz ve taksim nedeniyle irtifak hakkının son bulmayacağı; bu hak, ortaya çıkan parsellerden bir ya da bir kaçı üzerinde fiili olarak kullanılmasa dahi, tapudan terkin edilmedikçe bu parsellerin irtifak hakkıyla yüklü kalacağı, her türlü duraksamadan uzaktır.Açıklanan ilkeler Hukuk Genel Kurulu’nun 16.04.2008 gün ve 2008/18-317 E.2008/ 332 K. sayılı kararında da benimsenmiştir.Öte yandan, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu (Kam.K.)’nun değer tespiti esaslarını düzenleyen 11.maddesinin son fıkrasında yer alan; “Kamulaştırma yoluyla irtifak hakkı tesisinde, bu kamulaştırma sebebiyle taşınmaz mal veya kaynakta meydana gelecek kıymet düşüklüğü gerekçeleriyle belirtilir. Bu kıymet düşüklüğü kamulaştırma bedelidir”hükmü ile, irtifak hakkı karşılığının ne olduğu belirtilmiştir.Buna göre, taşınmaz malın irtifak hakkı tesisinden önceki değeri ile irtifak hakkı geçirildikten sonraki değeri arasındaki fark, irtifak bedelidir. Taşınmaz üzerinde bina bulunması halinde irtifak bedeli zemin ve binaların toplam değeri esas alınarak tespit edilecektir.Diğer taraftan, irtifak hakkı tesis edilirken, elektrik direğinin dikildiği pilon ve idarece inşa edilen bina yerlerinin değeri mülkiyet kamulaştırmasında olduğu gibi, ayrıca hesaplanır ve malike ödenir. Şu hale göre; irtifak bedelinin tespiti için, üzerinde irtifak tesis edilen taşınmazın niteliğine göre (taşınmazda bina varsa, zemin ve binaların toplam değeri esas alınarak) irtifak bedelinin tespiti 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun değer takdiri esaslarını gösteren 11. maddesi gereğince tamamının bir bütün olarak değeri tespit edildikten sonra, aynı maddenin son fıkrası uyarınca irtifak kurulması nedeniyle taşınmaz malda meydana gelecek değer düşüklüğünün gerekçeleri ve buna göre oran ve tutarının belirtilmesi; bu şekilde yapılacak inceleme sonunda belirlenen iki değer arasındaki farkın bulunması gerekir.Nitekim, aynı ilke; Hukuk Genel Kurulu’nun, 09.02.2011 gün ve 2010/5-647 E., 2011/37 K.sayılı; 23.03.2005 gün ve 2005/5-108 E., 193.K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.II-Somut olayın özelliği gereği pasif husumet ehliyeti ve araştırmanın yeterli olup olmadığı yönünden yapılan görüşme ve değerlendirme:Buraya kadar açıklanan ilkeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;Kural olarak irtifak hakkı kamulaştırmasına konu eldeki taşınmaz yönünden de yukarıda ayrıntısıyla açıklanan ilkeler çerçevesinde değerlendirme yapılması gerekir.Ne var ki, dava konusu 415 parsel sayılı taşınmazın yargılama devam ederken ifrazen 642 ve 643 parsellere gittiği, bu parsellerden 642 nolu 851 m2 alanlı taşınmazın Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından kamulaştırılarak 29.02.2009 tarihinde Maliye Hazinesi adına tapuya tescil edildiği, bu taşınmazda davalıların payının kalmadığı; 643 nolu 30830 m2 alanlı taşınmazın ise davalılar adına paylı mülkiyetli olarak tapuya tescilinin yapıldığı hususları dosyada bulunan tapu kayıtlarından açıkça anlaşılmakla, öncelikle bu durumun eldeki davaya etkisi üzerinde durulmalıdır:Belirtilmelidir ki, ifrazen oluşan 642 parsel nolu taşınmaz Maliye Hazinesi adına tescil edilmekle, davalıların bu taşınmazda payları kalmadığından, bu taşınmaz yönünden davalıların pasif husumet ehliyetinin de sona erdiği artık bu taşınmaz yönünden davalılar hakkında davaya devam edilemeyeceği her türlü duraksamadan uzaktır.Şu durumda, mahkemece yapılacak iş; taşınmazın ifraz öncesi ve ifraz sonucu oluşan durumu ayrı ayrı irdelenmesi; Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından kamulaştırılan kısma ait kamulaştırma haritaları ve krokileri getirtilerek kamulaştırılan kısmın belirlenmesi; bundan sonra görülmekte olan davadaki irtifak hakkı kamulaştırmasına konu taşınmaz ile Karayolları Genel Müdürlüğünce kamulaştırılarak Hazine adına tescil edilen yerlerin çakışıp çakışmadığının tespiti, bundan sonra yukarıda ayrıntısıyla ortaya konulan ilkeler ve davalıların pasif husumet ehliyetinin sona erdiği bölüm de göz önünde tutularak varılacak sonuç çerçevesinde bir hüküm kurulması olmalıdır.Hal böyle olunca; mahkemece, işaret edilen araştırmalar yapıldıktan sonra, belirtilen ilkeler ışığında bir karar verilmesi gerekirken, bu hususlar gözetilmeksizin, eksik araştırma ve hatalı kabulle önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.Direnme kararı bu nedenlerle bozulmalıdır.SONUÇ: Davalı Paşa vekili ile davalılar Kemal ve Hail’in temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda gösterilen değişik nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatıranlara geri verilmesine, 18.01.2012 tarihinde (I) madde başlığı altında açıklanan ilke yönünden bozmada oyçokluğu, (II).maddede açıklanan nedenler yönünden değişik gerekçeyle bozmada oybirliğiyle karar verildi.