Taraflar arasındaki “Elatmanın önlenmesi ve kal” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Niksar Sulh Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 03.03.2011 gün ve 2010/698-2011/158 sayılı kararın incelenmesi davalılardan Recai Öncü vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 14.Hukuk Dairesinin 16.06.2011 gün ve 2011/7014 E.- 7951 K. sayılı ilamı ile;(…Dava, paylı taşınmazda oluşan yararlanma hakkına öteki paydaşın elatmasının önlenmesi istemiyle açılmıştır. Davalılar, davanın reddini savunmuştur.Mahkemece, davanın kabulü ile davalıların 595 ile 596 sayılı parsellerin ortak sınırında bulunan fen bilirkişileri tarafından düzenlenen 11.02.2010 tarihli raporda "A" harfi ile gösterilen kısma beton duvar inşa etmek ve üzerine tel örgü çekmek suretiyle davacının kendisine ait 596 parsel sayılı taşınmazında yine davacının davalılarla paylı olarak malik bulunduğu 595 parsel sayılı taşınmaza geçişini ve dolayısıyla bu taşınmazdan yararlanmasını engellemek şeklinde gerçekleşen müdahalesinin önlenmesine, aynı krokide "A" harfi ile gösterilen 0.25 cm eninde güney tarafında bulunan yoldan başlayıp 5.35 cm ve 8.25 cm mesafede ve 3 m uzunluğundaki duvarın ve bu duvar üzerinde bulunan 1 m yüksekliğindeki kafes telin kal'ine karar verilmiştir.Hükmü, davalılardan Recai temyiz etmiştir.Davacı paydaşı bulunduğu 596 parselden kendisine ait 595 sayılı parsele davalıların yapmış oldukları duvar ve üzerine çekilen tel örgü nedeniyle geçemediğini, davalıların 596 sayılı parseli kullanmasına engel olduklarını, taşınmazın taksim edilmediğini belirterek davalıların müdahalesinin önlenmesini ve tel örgünün kendi geçişini sağlayacak şekilde kal'ini talep etmiştir. Davalılar, dava konusu 596 parsel sayılı taşınmazın paylaşılmadığını bütün paydaşların ve köy halkının kullandığını, davacının kullanmasına engel olunmadığını, davacının taşınmazının yola cephesinin bulunduğunu beyan ederek davanın reddini savunmuşlardır.Kuşkusuz, paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşların payına elatmalarının önlenmesini her zaman isteyebilir. Ancak, o paydaşın taşınmazda payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa elatmanın önlenmesi davası dinlenemez. Yerleşik Yargıtay uygulamasına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorunu elatmanın önlenmesi davasıyla değil kesin sonuç sağlayacak taksim veya şüyuun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözülebilir.Bilindiği üzere, Türk Medeni Kanununun 706, Borçlar Kanununun 213, 2644 sayılı Tapu Kanununun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazların harici veya fiili taksimi ile paylarının mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne var ki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşmayla belirlenmiş ya da fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre de paydaşlar bu durumu benimsemişlerse; kayıtta paylı, eylemli olarak bağımsız bu oluşumun resmi taksim yapılana veya ortaklığın giderilmesine kadar “ahde vefa” (söze sadakat) kuralı doğrultusunda korunması gerekir. O yüzden mahkemece açıklanan bu yön üzerinde durulması, başka bir anlatımla taşınmazın tüm paydaşların katıldığı kullanma paylaşımına konu olup olmadığının, tarafların bu konudaki delilleri istenerek açıklığa kavuşturulması gerekir.Ancak somut olayda, tüm dosya kapsamı ile dava konusu taşınmazda davacının payına karşılık kullanmakta olduğu bir yer bulup bulunmadığı, paydaşlar arasında yapılmış harici ve fiili taksim sözleşmesinin olup olmadığı yeterince araştırılmamışdır. Davacı paylı mülkiyet rejimine tabi taşınmazın sınırına çekilen duvarın ve tel örgünün kendisinin bu parselden geçiş için yararlanmasını engellediğini ileri sürmesine karşılık mahkemece davacının 596 parselde kullandığı yer olup olmadığı araştırılmadan Yukarıda açıklanan hususlar üzerinde durulmaksızın elatmanın önlenmesi ve kal istegi eksik inceleme ve araştırmayla kabul edildiğinden karar bozulmalıdır. ...)gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. TEMYİZ EDEN: Davalı Recai vekili HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:Dava, elatmanın önlenmesi ve kal istemine ilişkindir.Mahkemece, dava konusu beton ve tel örgünün davacının 596 parsel sayılı taşınmazdan 595 parsel sayılı taşınmaza geçişini engellediği gerekçesi ile davanın kabulüne dair verilen karar davalı Recai vekilinin temyizi üzerine, Özel Dairece yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuştur. Mahkemece, eksik inceleme ve araştırma bulunmadığı gerekçesi ile önceki kararda direnilmiştir.Hükmü, davalılardan Recai vekili temyize getirmiştir.Her nekadar mahkemece verilen ilk karar, Özel Dairece; dava konusu taşınmazda davacının payına karşılık kullanmakta olduğu bir yer bulunup bulunmadığı, paydaşlar arasında yapılmış harici ve fiili taksim sözleşmesinin olup olmadığı konusunda yeterince araştırılma yapılmadığı gerekçesi ile bozulmuş ise de paylı mülkiyete konu olan dava konusu 595 parsel sayılı taşınmazın paydaşlar arasında taksim edilmediği, özel bir parselasyon planının bulunmadığı, kullanma biçiminin oluşmadığı, taşınmazın bütün paydaşların ortak kullanımında olduğu tanık beyanları ve mahalli bilirkişi beyanlarından anlaşıldığından, bu konuda eksik bir araştırmadan söz edilemez. Anılan bu hususta davanın tarafları arasında da bir uyuşmazlıkta bulunmamaktadır.Bozma ve direnme kararlarının kapsamı itibari ile direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu'nun önüne gelen uyuşmazlık; 595 parsel sayılı taşınmazın paydaşlar arasındaki kullanım biçimine ilişkin eksik inceleme ve araştırma yapıldığı noktasında toplandığı şeklinde görünmekte ise de, iddianın ileri sürülüşü bakımından uyuşmazlığın dava konusu yerde davacının geçit hakkının bulunup bulunmadığı, burada varılacak sonuca göre diğer paydaşların davada yer almasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.Geçit hakkı, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 747 ve 748. maddelerinde düzenlenmiştir.TMK'nun 747. maddesi: "Herkes, taşınmaz mülkiyetinden doğan yetkileri kullanırken ve özellikle işletme faaliyetini sürdürürken, komşularını olumsuz şekilde etkileyecek taşkınlıktan kaçınmakla yükümlüdür.Özellikle, taşınmazın durumuna, niteliğine ve yerel adete göre komşular arasında hoş görülebilecek dereceyi aşan duman, buğu, kurum, toz, koku çıkartarak, gürültü veya sarsıntı yaparak rahatsızlık vermek yasaktır.Yerel adete uygun ve kaçınılmaz taşkınlıklardan doğan denkleştirmeye ilişkin haklar saklıdır." hükmüne yer vermiştir.TMK'nun 748. maddesi ise: "Taşınmaz malikinin taşınmazını işletme veya iyileştirme ya da taşınmazı üzerinde yapı yapma amacıyla komşu taşınmaza geçici olarak girme hakkı ile tarla yolu, hayvan sulama yolu, kış geçidi, tomruk kaydırma yolu ve oluğu ve bunlara benzer diğer geçitler özel kanun hükümlerine tabidir.Özel kanun hükmü yoksa yerel adet uygulanır.Doğrudan doğruya kanundan kaynaklanan geçit hakları, tapu kütüğüne tescil edilmeksizin doğar. Ancak, bunlardan sürekli nitelikte olanlar beyanlar sütununda gösterilir." hükmünü içermektedir.Görüldüğü üzere, TMK'nun 747. maddesinde zorunlu geçit hakkı ve 748. maddesinde ise diğer geçit hakları düzenlenmiştir. Eldeki davada davacı, aradaki dava konusu duvar ve tel örgü nedeniyle kendisine ait 596 parsel sayılı taşınmazdan davalılar ile ortak paydaş olduğu 595 parsel sayılı taşınmaza geçemediğini ve bu taşınmazdan yararlanamadığını iddia etmektedir. Davacıya ait 596 parsel sayılı taşınmazın yola cephesi bulunmakta olup davacının TMK'nun 747. maddesinde düzenlenen zorunlu geçit hakkından yararlanması mümkün değildir. Ancak mahkemece davacının isteminin TMK'nun 748. madde kapsamında kalıp kalmadığı konusunda araştırma yapılmamıştır.Öte yandan, çekişmeye konu yapılan duvar ve tel örgülerin üzerinde bulunduğu 595 parsel sayılı taşınmazın tapu (çap) kaydından davacı ile davalılar yanında davada yer almayan başka kişilerin de hisselerinin olduğu görünmektedir.Ne var ki, dosya kapsamından anılan 595 parsel sayılı taşınmazın diğer hissedarlarının davada taraf olarak yer almadıkları da açıktır. Davacının istemleri arasında yıkım da bulunduğundan, verilecek karar davada taraf olarak yer almayan diğer paydaşların haklarını da etkileyeceği her türlü duraksamadan uzaktır. Belirtilen nedenle, diğer paydaşların da davada taraf olarak yer almaları gerekmektedir.Mahkemece yapılması gereken iş; öncelikle 6100 sayılı HMK’nun 124/4 maddesi hükmü gözetilmek suretiyle 595 parsel sayılı taşınmazın diğer paydaşlarının da eldeki davada taraf olarak yer almaları sağlanmalı, belirtilen ilkeler ışığında TMK'nun 748. maddesi hükmü değerledirilmek suretiyle işin esası hakkında karar vermek olmalıdır.Yukarıda yapılan maddi ve hukuki saptamalar karşısında, yerel mahkemece yanılgılı değerlendirme ile önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.Direnme kararı bu değişik gerekçeyle bozulmalıdır.SONUÇ: Davalı Recai vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda gösterilen değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı Kanunun 440/III-2 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 15.06.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.