MAHKEMESİ : İZMİR 3. İŞ MAHKEMESİTARİHİ : 07/12/2011NUMARASI : 2010/401-2011/545 Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti:Davacı vekili tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalılara ait işyerlerinde 19.05.2007 tarihinde çalışmaya başladığını, iş akdinin 01.11.2008 tarihine kadar devam ettiğini, müvekkilinin asıl işveren S. D. Sanayi Tic. Aş de alt işveren R. Ö. Güvenlik Ltd. Şti nin güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, çalışma düzeninin 4 gün iş, 2 gün izin şeklinde olduğunu, tatilden sonraki gün tekrar çalışıldığını, bu şekilde haftada 5 gün çalışılmış olduğunu, mesainin sabah 08,00-18,00 gece 18,00-08,00 olduğunu hafta tatilinde nöbet varsa çalışıldığını, yıllık izinde de genel tatilde de çalışıldığını, yapılan fazla mesailere karşılık ilave ücret alınmadığını, yemek ve servisin olmadığını, müvekkilinin bir kısım maaş alacaklarının verilmediğini, R. ile S. D. arasındaki sözleşmenin son bulduğunu, bu nedenle davalıların müvekkilin iş akdini iş vermemek ve maaşlarını ödememek suretiyle feshettiklerini iddia ederek kıdem tazminatı alacağı, ihbar tazminatı, yıllık izin, hafta tatili, ücret alacağı, genel tatil, fazla mesai alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.B) Davalı Cevabının Özeti:Davalı S. Ç. D. San ve Tic. Aş vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı müvekkilinin diğer davalı R. Özel Güvenlik Ltd. Şti nin elemanları olan davacı ile iki arkadaşının ücretlerini ödemeyi üstlendiği sürenin 21/06/2008 tarihinde başladığını, 12/01/2009 tarihinde sona erdiğini, müvekkilinin bu kişilerin İflas İdaresi tarafından görevlendirildikleri işletmeyi değil müflis şirketin fabrika binasını satın aldıklarını, müvekkili ile davacı güvenlik görevlisi arasında herhangi bir iş sözleşmesinin söz konusu olmadığını, İzmir 14. İcra Müdürlüğü'nde satışa konu olan fabrika binasının Sümer Makina Ltd. Şti tarafından satın alınmasından önce eski maliklerden T. I. Soğutma Klima Tek. San.ve Tic. Aş nin iflas işlemlerini yürüten İflas İdaresince tasfiye sürecinde fabrikanın ve içindeki müflise ait menkullerin korunması amacıyla 24/06/2005 tarihinde diğer davalı R. Ö. Güvenlik LTD. ŞTİ. ile anlaşma yapılıp davacı ve iki arkadaşının burada gözetim görevlisi olarak görevlendirildiğini, tasfiye kapsamında iflas idaresince Yapı Kredi Bankası Aş ne devredilen taşınmazın banka tarafından 04.06.2008 tarihinde dava dışı S. M. Ltd. Şti ne satılıp tapuda intikali yaptırılmasına ve yeni malikin 12.06.2008 tarihinde yazılı başvurusuna karşın iflas idaresinin bina içinde bulunan belgeleri nakledecek uygun yer bulamadığı için buradan alamadığını, bina içinde düzenleme yapıp bir an önce kendi fabrikalarını kurmak isteyen müvekkillerinin müflis şirkete ait malzemelerin sorumluluğunu üstlenerek çalışmalara başladığını, bunlara gelebilecek zararları önlemek için de ücretleri kendileri tarafından ödenmek üzere güvenlik görevlilerinin bir süre daha müflise ait bu eşyaların gözetimi görevini sürdürmeleri için bağlı bulundukları diğer davalı firma ile mutabakata varıldığını, iflas idaresi tarafından müflise ait eşyaların binadan nakledilip müvekkillerinin kurulumunu tamamladıkları fabrikanın çalışmaya başlaması üzerine de diğer davalının buradaki 3 elamanını müvekkillerinin işyerinden aldığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Diğer davalının davaya cevap vermediği anlaşılmaktadır.C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.D) Temyiz:Kararı davalılardan S. D. Sanayi Tic. AŞ vekili yasal süresi içerisinde temyiz etmiştir.E) Gerekçe:1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı S. D. Sanayi Tic AŞ.nin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.2- Davacı işçinin hafta tatili ücretine hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. 4857 sayılı İş Kanununun 46 ncı maddesinde, işçinin tatil gününden önce aynı Yasanın 63 üncü maddesine göre belirlenmiş olan iş günlerinde çalışmış olması koşuluyla, yedi günlük zaman dilimi içinde yirmidört saat dinlenme hakkının bulunduğu belirtilmiş, işçinin hafta tatili gününde çalışma karşılığı olmaksızın bir günlük ücrete hak kazanacağı da 46 ncı maddenin ikinci fıkrasında hüküm altına alınmıştır.Hafta tatili izni kesintisiz en az yirmidört saattir. Bunun altında bir süre haftalık izin verilmesi durumunda, usulüne uygun şekilde hafta tatili izni kullandığından söz edilemez. Hafta tatili bölünerek kullandırılamaz. Buna göre hafta tatilinin yirmidört saatten az olarak kullandırılması halinde hafta tatili hiç kullandırılmamış sayılır. 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun 3 üncü maddesine göre, hafta tatili Pazar günüdür. Bu genel kural mutlak nitelikte olmayıp, hafta tatili izninin Pazar günü dışında da kullandırılması mümkündür. Hafta tatili gününde çalıştığını iddia eden işçi, norm kuramı uyarınca bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan hafta tatili ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde, işçi hafta tatilinde çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.Hafta tatillerinde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. Hafta tatili çalışmalarının yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkân dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez. İmzalı ücret bordrolarında hafta tatili ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından daha fazla çalışıldığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin hafta tatili alacağının bordroda görünenden daha fazla olduğu yönünde bir ihtirazi kaydının bulunması halinde, hafta tatili çalışmalarının ispatı her türlü delille yapılabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin bordroda yazılı olanın dışında hafta tatillerinde çalışmaların yazılı delille kanıtlaması mümkündür. Hafta tatili ücretlerinin tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt yoksa ödenen tutarın dışında hafta tatili çalışması yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerekir.Hafta tatili çalışmalarının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Dairemizce son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak, hafta tatili çalışmasının taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda, böyle bir indirime gidilmemesi gerekir. Dairemizin önceki kararlarında; hafta tatili ücretlerinden yapılan indirimler sebebiyle davalı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda, reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere hafta tatili ücretinden yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve hafta tatili ücretinden yapılan takdiri indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir. Somut olayda davacı vekili dava dilekçesinde davacı işçinin çalışma düzeninin dört gün çalışma iki gün izin şeklinde olduğunu, tatilden sonraki gün tekrar çalıştığını, bu şekilde haftada beş gün çalıştığını iddia etmiştir. Davalı taraf davacı işçinin çalışma düzeniyle ilgili olarak açık bir savunmada bulunmamıştır. Duruşmada dinlenen davacı tanıklarından Osman, davacı ile birlikte üç kişinin dönüşümlü olarak 12 saatlik iki vardiya halinde çalıştıklarını beyan etmiştir. Davalı tanıklarından Nur ise güvenlik görevlisi olan işçilerin günde sekiz saat çalıştığının kendilerine söylendiğini beyan etmiştir. Davacı vekilinin dava dilekçesindeki beyanları ve davacı tanığının beyanı birlikte değerlendirildiğinde, davacı işçinin 12 saat çalışıp bir gün dinlendiği, bu şekilde hafta tatili alacağının olmadığı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.F) Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 03.03.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.