MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİDAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, vekalet ücret payı alacağı ile ücret artış farkı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı, davalı işyerinde 02.01.1987-15.09.1993 tarihleri arasında tam zamanlı, 01.10.1993-14.01.2008 tarihleri arasında ...şubesine bağlı ve yarı zamanlı olarak çalıştığını, iş akdinin gerekçe gösterilmeksizin işveren tarafından sona erdirildiğini, işyeri personeline 01.01.2008 tarihi itibari ile yapılan ücret artışının davacının ücretine yansıtılmadığını, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 11. maddesinde vekalet ücretinden pay verileceğinin kararlaştırıldığını ancak bu ödemenin yapılmadığını iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, vekalet ücreti payı, ocak 2008 ayı ücret artış farkı alacağı olmak üzere toplam 27.874,82 TL alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı, yargı yolu itirazında bulunduklarını, taraflar arasındaki ilişkinin hizmet akdine değil vekalet akdine dayandığını, davanın görev yönünden reddedilmesi gerektiğini, zamanaşımı definde bulunduklarını, davacı ile aralarında ...ve çevresindeki icra işi ve dava takibi için 15.09.1993 tarihinde vekalet sözleşmesi imzalandığını, davacının 506 sayılı kanun kapsamından çıktığını ve davacının bu sözleşme gereği 01.10.1993-14.01.2008 dönemini kapsayan süre zarfında kendi bürosunda serbest olarak çalıştığını, banka şubelerinde ifa ettiği bir mesaisinin olmadığını, vekalet ilişkisi kapsamında belli dönemlerde doğan işleri yürüttüğünü, davacının 11.06.2001 tarihli dilekçesinde vekalet ilişkisi olduğuna dair beyanları bulunduğunu, davacının bankadan almış olduğu ücretlere ilişkin kestiği serbest meslek makbuzlarının bulunduğunu, vekalet akdinin sona erdirildiği tarih itibari ile 2008 yılı ücret artış oranı belirlenmediği için artışın ücretine yansıtılmadığını, belirlenmesi halinde 14 günlük ücret farkının ödeneceğini, davacının takip ettiği dava ve icra takipleri ile tahsil ettiği vekalet ücretinden kendine düşen payı aldığını, bankaca tahsil olunan vekalet ücretlerinin yönetmelik hükümlerine göre banka hukuk müşavirliği avukat meslek mensuplarına dağıtıldığını, davacının hukuk müşavirliği bünyesinde çalışmadığı için talepte bulunamayacağını, davalı bankanın bir kamu bankası olduğunu, personelinin bir kısmının ..., bir kısmının ise Sosyal Sigortalar Kanunu hükümlerine tabi olduğunu, her iki pozisyonda çalışan personelle müvekkil banka arasında çıkan uyuşmazlıkların her zaman idari yargıda çözümlendiğini savunarak davanın reddini talep etmiştirC) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece, davacının davalı işyerindeki çalışmasının 02.01.1987-15.09.1993 ve 11.10.1993-14.01.2008 tarihleri arasında iki dönemden oluştuğunu, davacının 1. dönem hizmetinin hizmet akdi kapsamında ve iş yasası hükümlerine tabi olduğunu, 2. dönem çalışma süresince davacının aynı zamanda serbest avukat olarak kendi bürosunda çalışma imkanının olduğunu, 01.10.1993 tarihli sözleşme gereğince işverenin ...bölgesindeki hukuki işlerinin takibini yaptığını, taraflar arasında imzalanan 01.10.1993 tarihli sözleşmenin iş sözleşmesinin unsurları olan "zaman-bağımlılık-ücret" unsurlarını taşıdığı, yapılacak işin sayı ile sınırlandırılmadığı ve davacıya işi kabulden kaçınma hakkı da verilmediği dikkate alınarak hizmet akdi niteliğinde olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz:Kararı davalı vekili temyiz etmiştir. E) Gerekçe: Uyuşmazlık taraflar arasındaki ilişkinin 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 8 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Ücret, iş görme (emek) ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici unsurlarıdır. İş sözleşmesini eser ve vekâlet sözleşmelerinden ayırt eden en önemli kıstas bağımlılık unsurudur. Her üç sözleşmede iş görme edimini yerine getirenin iş görülen kişiye (işveren-eser sahibi veya temsil edilen) karşı ekonomik bağlılığı vardır. Ancak, iş sözleşmesinde işçi, belirli veya belirsiz süreli olarak işveren için çalışır. Vekâlette ise vekilin belli bir zamana bağlı olarak çalışması söz konusu değildir. Vekil kural olarak uzmanlığı bakımından iş sahibinin talimatları ile bağlı değildir. İş sözleşmesinin varlığı, ücretin ödenmesini gerektirir. Oysa vekâlet için ücret zorunlu bir unsur değildir. Vekâlet sözleşmesine ilişkin hükümlerde, iş sözleşmesinin aksine sosyal nitelikte edimlere ve koruma yükümlülüklerine rastlanmaz. Bağımsız olarak iş gören, bu nedenle faaliyetini sürdüreceği zamanı belirlemede kısmen de olsa serbestliğe sahip olan, bütün zamanını tek bir müvekkile hasretmek zorunda olmayan vekil, farklı kişilerle ayrı vekâlet sözleşmeleri yapabilmekte ve bu şekilde ekonomik olarak tek bir işverene bağlı olmaktan kurtulmaktadır. İş sözleşmesini belirleyen başka bir kriter hukukî-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukukî bağımlılık, işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki davranışlarına ilişkin talimatlara uyma yükümlülüğünü üstlenmesi ile doğar. İşçi, edimini işverenin karar ve talimatları çerçevesinde yerine getirmek durumundadır. İşçinin bu anlamda işverene karşı kişisel bağımlılığı da bulunmaktadır. İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini; işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. İşin işverene ait işyerinde görülmesi, malzemenin işveren tarafından sağlanması, iş görenin işin görülme tarzı bakımından iş sahibinden talimat alması, işin iş sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi, bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi, ücretin ödenme şekli kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgulardır. Sayılan bu belirtilerin hiçbiri tek başına kesin bir ölçü teşkil etmez. İşçinin, işverenin belirlediği koşullarda çalışırken, kendi yaratıcı gücünü kullanması, işverenin isteği doğrultusunda işin yapılması için serbest hareket etmesi, bu bağımlılık ilişkisini ortadan kaldırmaz. Çalışanın işyerinde kullanılan üretim araçlarına sahip olup olmaması, kâr ve zarara katılıp katılmaması, karar verme özgürlüğüne sahip olup olmaması bağımlılık unsuru açısından önemlidir. Yukarda sayılan ölçütler dışında, bağımsız çalışan kişiyle işçiyi birbirinden ayıran önemli diğer bir kriter, işin yönetim ve denetiminin kime ait olduğudur. İşçi, işverenin yönetim ve denetim sorumluluğu altında bulunan bir organizasyon içinde yer alır. Çalışma saatleri ve işin yapılacağı yer işverence belirlenir. İş araçları ve dokümantasyonu genelde işverence sağlanır. Bu konudaki alt bir kriter ise çalışanın kendisi, başkası ya da bir hizmet organizasyonu kapsamında iş yapması olgusudur. İşçinin işveren tarafından önceden belirlenen amaca uyma yükümlülüğü var iken, bağımsız çalışan açısından böyle bir zorunluluk bulunmamaktadır. İşçinin önceden iş koşullarını ve işin yapılması sırasında kullanılacak araçları seçme yetkisi ya da işin yapılacağı yer ve zamanı belirleme serbestisi yoktur. Çalışan kişi işin yürütümünü kendi organize etse dahi, üzerinde iş sahibinin belirli ölçüde kontrol ve denetimi söz konusuysa, iş sahibine bilgi ve hesap verme yükümlülüğü varsa, doğrudan iş sahibinin otoritesi altında olmasa da bağımlı çalışan olduğu kabul edilebilir. Çalışanın işini kaybetme riski olmaksızın verilen görevi reddetme hakkına sahip olması (ki bu iş görme borcunun bir ifadesidir) durumunda, çalışan kişinin “bağımsız çalışan” olduğu kabul edilmelidir. Vekilin dilediği zaman sözleşmeyi sona erdirme hakkı, işverene karşı mutlak olmamakla birlikte bir ölçüde bağımsızlığını ortaya koymaktadır. Oysa işçi, işin gerçekleştirilmesi yönünden amaca uygun olmadığını düşündüğü bir talimatı, işverenin ısrarı karşısında yerine getirmek zorundadır.Çalışanın münhasıran aynı iş sahibi için çalışması da, tek başına yeterli olmasa da aralarında bağımlılık ilişkisi bulunduğuna kanıt oluşturabilir. Kural olarak işçi sayılan kişinin kendi işçileri ve müşterileri bulunmaz. Bu kapsamda dikkate alınabilecek bir ölçüt de, münhasıran bir iş sahibi için çalışan kişinin, ücreti kendisi tarafından ödenen yardımcı eleman çalıştırıp çalıştırmadığı, işin görülmesinde ondan yararlanıp yararlanmadığıdır. Bu durumun varlığı çalışma ilişkisinin bağımsız olduğunu gösterir.Avukat ile yapılan sözleşmede takip edilen dava ve icra dosyaları sebebiyle aylık sabit ücret ödeneceğinin öngörülmesi, taraflar arasındaki ilişkiye iş ilişkisi niteliğini tek başına kazandırmaz (... 9.HD. 13.7.2009 gün, 2008/ 876E, 2009/20602 K.). 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 1 inci maddesinde iş mahkemelerinin görevi, “İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya iş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözülmesi” olarak belirlenmiş olmakla, işçi sıfatını taşımayan kişinin talepleriyle ilgili davanın, iş mahkemesi yerine genel görevli mahkemelerde görülmesi gerekir. Somut uyuşmazlıkta; taraflar arasındaki ilişkinin niteliğinin tam olarak belirlenmesi için yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda gerekli araştırma yapıldıktan sonra mahkemenin görevli olup olmadığı belirlenerek sonucuna göre karar vermek gerekirken, davacının yanında sigortalı işçi çalıştırıp çalıştırmadığı, 3. kişilerle vekalet ilişkisi kurup kurmadığı hususları da tam bir açıklığa kavuşturulmadan, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucunda karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.F) Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, bozma sebebine göre davalının sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına 30.01.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.