MAHKEMESİ : İSTANBUL 1. İŞ MAHKEMESİTARİHİ : 27/06/2012NUMARASI : 2010/968-2012/539DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, asgari geçim indirimi, yıllık izin ücreti ile bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalılardan S.. B.. S...ve Tic.AŞ. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti:Davacı, iş sözleşmesinin işverence haksız feshedildiğini ileri sürerek , kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti, fazla çalışma, genel tatil, hafta tatili ve asgari geçim indirimi alacaklarını istemiştir.B) Davalı Cevabının Özeti:Davalı, davanın reddini istemiştir.C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece , toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz:Kararı davalı Soyak B.. San ve Tic Aş vekili temyiz etmiştir. E) Gerekçe:1- Dosyadaki yazılara , toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı Soyak Beton San.ve Tic.AŞ. 'nin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının yerinde olmaması nedeni ile reddine,2- Taraflar arasında prim ödetilmesi yönünden uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 32 nci maddesinin ilk fıkrasına göre, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır. Yasada ücretin eklerinin neler olduğu müstakilen düzenlenmemiş olmakla birlikte, değinilen maddenin ikinci fıkrasındaki “…banka hesabına yatırılacak ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakının..” ibaresi gereğince, ücretin yanı sıra prim, ikramiye ve bu nitelikteki her türlü ödemelerin banka hesabına yatırılması öngörüldüğünden, “prim” ve “ikramiye” ücretin eki olarak İş Kanununda ifadesini bulmuştur. Prim, işçinin mal veya hizmet üretiminde daha istekli hale gelmesi ve başarısının artması için işverence ödül niteliğinde verilen ek ödemeler şeklinde tanımlanabilir. Prim ödemesinden amaç, işçinin dava verimli bir şekilde çalışmaya özendirilmesidir. Pirimin kişiye özgü olması sebebiyle ikramiyeden farklı olarak prim ödemelerinin genel bir nitelik taşıması gerekmez. Bununla birlikte, işveren tarafından ayrımı haklı kılan geçerli nedenler olmadığı sürece pirim uygulaması yönünden de işverenin eşit davranma borcu söz konusudur.İşçinin prime hak kazanması için işyerinde pirim ödemesini gerektiren dönemin sonuna kadar çalışmış olması gerekmez. İşyerinde çalışılan süreyle sınırlı olmak üzere işçinin prim talep hakkı vardır. Prim uygulaması, bireysel ya da toplu iş sözleşmeleri ile de kararlaştırılabilir. İş sözleşmesinde kararlaştırılmamış olsa dahi, işverence tek taraflı olarak düzenli şekilde yapılan prim ödemesi “işyeri şartı” niteliğindedir. Her durumda uygulamanın tek taraflı olarak işverence ortadan kaldırılması ya da azaltılması doğru değildir. Prim uygulaması yönünden işçi aleyhine çalışma koşullarında değişiklik, 4857 sayılı Yasanın 22 nci maddesi kapsamında gerçekleştirilmelidir (Yargıtay 9. HD. 22.1.2009 gün 2007/34717 E, 2009/638 K.). Toplu iş sözleşmesi ile öngörülen pirimler yönünden değişiklik ise, işçinin bireysel feragati ile dahi geçerli değildir. Toplu iş sözleşmesini imzalamaya yetkili olan kişilerce bu yönde yapılabilecek değişiklik, ancak ileriye dönük olarak hüküm ifade eder. İşçinin işe iade kararı üzerine çalıştırılmadığı dört aya kadar boşta geçen süreye ait yasada geçen “diğer haklar” kavramına primler de dahildir. Başka bir anlatımla işçinin 4857 sayılı Yasanın 21 inci maddesinin üçüncü fıkrasında sözü edilen çalışmadığı en çok 4 aya kadar süre için bu dönemde çalışıyormuş gibi prim talep hakkı vardır. Hesaplama işçinin çalıştığı sıradaki ortalama mal veya hizmet üretimi verilerine göre yapılabilir. Asıl işveren alt işveren ilişkisinde işçinin ödenmeyen pirim alacaklarından her iki işveren birlikte sorumludur. Yine, geçici iş ilişkisinde işçiye ödenmeyen primlerden ödünç alan ve ödünç veren işverenler birlikte sorumlu tutulmalıdır(Yargıtay 9.HD. 16.12.2008 gün 2007/26179 E, 2008/33761 K). Primlerin gününde ödenmemesi halinde işçinin 4857 sayılı Yasanın 24/II-e maddesi uyarınca iş sözleşmesini haklı olarak feshetmesi mümkündür. Prim ödemelerinin yirmi gün ve daha fazla süreyle ödenmemiş olması halinde, işçinin aynı Yasanın 34 üncü maddesine göre iş görmekten kaçınma hakkı vardır. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince, işverenin işçiler arasında sendikal nedenle prim ödemeleri konusunda bir ayrıma gitmesi yasaklanmış olup, aksine uygulama diğer yasal koşulların da varlığı halinde sendikal tazminatı gerektirir(Yargıtay 9. HD. 2.2.2009 gün 2008/10999 E, 2009/1019 K.). Primlerin ödendiğini ispat yükü işverene aittir. 4857 sayılı Kanunun 5754 sayılı Yasayla değişik 32 nci maddesine göre, belli bazı işyerleri bakımından prim ödemeleri işçi adına açılan banka hesabına yatırarak gerçekleştirilmelidir (Yargıtay 9. HD. 5.2.2009 gün 2007/34175 E, 2009/1681 K.). Prim ödeme günü taraflarca açıkça kararlaştırılmamışsa Borçlar Kanunun 101 inci maddesi uyarınca temerrüt için işçinin ihtarına gerek vardır. Prim uygulaması bireysel iş sözleşmesinden veya işyeri uygulamalarından doğmaktaysa, gününde ödenmeyen pirimler için 4857 sayılı Yasanın 34 üncü maddesinde öngörülen bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiz uygulanmalıdır. 1475 sayılı Yasa döneminde doğan prim alacakları bakımından temerrüt tarihinden 4857 sayılı İş Kanununun yürürlüğe girdiği 10.6.2003 tarihine kadar yasal faize, bu tarihten sonrası için ise bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilmelidir. Toplu iş sözleşmesinden doğan prim alacaklarında ise 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunun 61 inci maddesinde sözü edilen en yüksek işletme kredisi faizi uygulanır. 4857 sayılı Kanunun 25/II-ı maddesinde sözü edilen otuz günlük ücret kavramına prim ödemeleri dahil değildir (Yargı tay 9. HD. 10.10.2008 gün 2007/27614 E, 2008/26208 K). Kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde, Yasanın 32 nci maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre devamlılık gösteren prim ödemeleri kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmalıdır (Yargıtay 9.HD. 10.10.2008 gün 2007/27615 E, 2008/26209 K.). Prim alacakları, Borçlar Kanununun 126 ncı maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca beş yıllık zamanaşımına tabidir. Somut olayda , davacı santral bakım ustası olarak çalıştığını, hak ettiği sefer primlerinin bordrolarda fazla mesai olarak gösterildiğini ancak fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini , bu şekilde aylık net 1300,00TL ücret aldığını iddia ile tazminat ve bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir. Davalı ise, işyerinde prim uygulaması olmadığını ve bordrolarda göründüğü üzere fazla mesai ücretlerinin ödendiğini savunmuştur.Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporu doğrultusunda bordrolardaki fazla measi ödemelerinin prim olduğu, primin ücrete giydirilmesiyle tazminata esas ücretin tespit edildiği , tespit edilen giydirilmiş ücret üzerinden kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai alacağının kabulüne karar verildiği görülmüştür.Davacı, santral bakım ustası olduğunu beyan etmiş olup, davacı tanıkları, işyerinde beton döküm işinde çalışanlara dökülen betonun ağırlığına göre prim verildiğini beyan etmişlerdir. Bu durumda davacı prime hak kazanan çalışan olduğunu ispat edemediği gibi dosyada , davalı işyerinde prim usulüyle çalışma yapıldığını ispata elverişli davacı tanık beyanlarından başka bir delil de bulunmamaktadır. Bu nedenle , imzalı ve itiraza uğramayan bordrolardaki fazla mesai tahakkuklarının prim olduğunun kabulü de yerinde değildir. Fazla mesai tahakkuku bulunan aylar hesap dışı bırakılarak davacının fazla çalışma alacağı tespit edilmelidir.Bu durumda, mahkemece, davacının prim usulüyle çalışmadığının kabulü ile bilirkişiden ek rapor alınarak sonuca gidilmelidir. F) Sonuç:Temyiz olunan kararın , yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA , peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 04.11.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.