MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİDAVA : Davacı vekili, davacı işçinin işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18 ve devamı maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti:Davacı vekili, davalı bankanın davacı işçiye zorla ibraname adı altında bir yazı ve ne olduğunu bilmediği bir takım evraklar doldurttuğunu ve aksi halde iş sözleşmesinin tazminatsız olarak feshedileceği yönünde manevi baskılar uyguladığını, davalı bankanın fesih bildiriminde koruma ve güvenlik hizmetinin 3.firmalardan alınması kararı neticesinde iş sözleşmesinin feshedildiğinin öne sürüldüğünü, davalı banka yetkilileri tarafından yapılan bir duyuru ile güvenlik görevlisi personelinin, bankanın yapacağı bir sınava tabi tutulacağının ve sınavda başarılı olanların ihtiyaç olan şubelerde banka elemanı olarak görev alacağının bildirildiğini ancak söz konusu sınavı kazanan personelin bir çoğunun işe başlatılmadığını ve başlatılan bir kısmın ise objektif ve somut herhangi bir kritere dayandırılmadığı bilgisine ulaşıldığını, davalı bankanın her ilde şubeler açmaya devam eden büyük bir firma olduğunu ve açtığı şubelerine sürekli eleman alımında bulunduğunu, bir hususun güvenlik hizmetlerinin 3.firmalardan alınmasının banka bünyesinde herhangi bir istihdam fazlalığı yaratmadığının kanıtı olduğunu belirterek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı işveren vekili, davanın yasal süre içerisinde açılmadığını, iş sözleşmesinin iş veren tarafından işletmenin, iş yerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanılarak feshedilebileceğini, ... Bank A.Ş.deki ... hisselerinin ... Grubuna devredilmesiyle davalı bankanın yabancı sermayeli bir banka haline geldiğini ve alınan yeni yönetimsel kararlar çerçevesinde bir takım değişikliklere gidildiğini, bu çerçevede güvenlik hizmetinin alınanda ihtisaslaşmış bağımsız bir firmadan alınmasına karar verildiğini, alınan bu kararın Anayasa'nın 48.maddesi gereğince kurucu işletmesel bir karar niteliğinde olduğunu, davacı işçinin iş sözleşmesinin feshinin bu değişiklik çerçevesinde meydana gelen bir zorunluluk olduğunu, ilgili hizmeti yürütecek 3.firma ile anlaşılmasının davacı işçi ve diğer güvenlik hizmeti yapan işçilerin banka içindeki istihdamını imkansız kıldığını ve iş sözleşmelerinin son çare olarak feshedildiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece yapılan yargılama sonunda hukukçu bilirkişiden alınan rapora itibar edilerek, davalı güvenlik hizmetlerinin alt işverene verilmesi sebebi ile davacı işçinin başka şekilde çalışmasını teminen aynı işyerinde veya işletmeye dahil diğer bir işyerinde aynı veya benzer bir işin kalmadığı, Bankacılık işine ilişkin kadrolara yerleştirilmesinin de işverenden beklenemeyeceği, davacı işçilerin işyerinde yürüttüğü güvenlik işinin niteliği, iş tecrübeleri, eğitim durumları ve bankacılık işinin özellikleri itibarı ile davalı bankada yürütülen asıl işlerde istihdam edilmesini yeniden veya meslek içi eğitime dahi güç olduğu, bu sebeple davalı tarafından yapılan feshin geçerli nedenlere dayandığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.D) Temyiz:Karar davacı vekili tarafından, eksik inceleme ile karar verildiği, davacının davalı kurumca yapılan sınavda başarılı olduğu, tutarlılık ve keyfilik denetiminin yapılmadığı, feshin son çare olması ilkesine uyulmadığı, emsalde işe iade kararı verildiği, davalının fesihlerden sonra yeni işçi aldığı” gerekçesi ile temyiz edilmiştir. E) Gerekçe: 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır. İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır. Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar,11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlarımız) İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır. İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır. İşletme, işyeri ve işin gereklerinden kaynaklanan en önemli nedenlerden biri, alt işveren uygulamasıdır. Alt işveren uygulaması bir işletmesel karardır. Alt işverene devrin işletme gereklerine dayanan geçerli fesih nedeni olması, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin 6 ve 7’nci fıkraları uyarınca geçerli ve muvazaaya dayanmayan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması şartına bağlıdır. Kanunu’nun 2’nci maddesinde belirtilen unsurları taşımayan alt işveren uygulaması, fesih için geçerli neden kabul edilemez. İş Kanunu’nda yardımcı işlerin alt işverene verilmesinin herhangi bir koşula bağlanmaması nedeniyle, bu nevi işlerin muvazaa olmaması kaydıyla alt işverene devri sebebiyle iş sözleşmesinin feshedilmesi hâlinde, feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilebilir. Buna karşılık, 6’ncı fıkra gereğince, asıl işin bir bölümünde işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler alt işverene devredilebilecektir. Anılan düzenlemede baskın öğe, “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren” işlerdir. Başka bir anlatımla işletmenin ve işin gereği ancak teknolojik nedenler var ise göz önünde tutulur. Dolayısıyla, söz konusu hükümdeki şartlar gerçekleşmeden asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi hâlinde, asıl işveren-alt işveren ilişkisi geçersiz olacağından iş sözleşmesinin feshi de geçersiz olacaktır. Davalı işyerinde, güvenlik hizmetinin alt işveren uygulaması ile dışarıdan temin edilmesi kararı, kurucu bir işveren kararıdır. Kurucu işveren kararı, yasal temelini, sözleşme ve işverenin girişim özgürlüğünde bulur. Kurucu işveren kararında istihdam fazlalığı meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı, işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı somut olarak açıklığa kavuşturulmalıdır. Güvenlik hizmetinin alt işveren uygulaması ile dışarıdan satın alınması nedeni ile bu bölümde çalışan işçilerin istihdam fazlası olacağı açıktır. Bu kararın uygulandığı da sabittir. Bu durumda, istihdam fazlası davacının, davalı işverence işyerinin diğer bölümlerinde veya başka bir işyerinde değerlendirme olanağı olup olmadığının araştırılması gerekir. Davacı işçi, davalının, bankanın diğer bölümlerinde istihdam edilmek üzere yapılan bir duyuru ile güvenlik görevlisi personelinin, bankanın yapacağı bir sınava tabi tutulacağının ve sınavda başarılı olanların ihtiyaç olan şubelerde banka elemanı olarak görev alacağını bildirildiğini, ancak söz konusu sınavı kazanmasına rağmen işe başlatılmadığını ileri sürmüştür. Dairemizin 2012/21331 Esasında incelenen ve işe iade kararı onanan dosyada “davalı bankada toplam 376 güvenlik görevlisinin bulunduğu, 305 kişinin sınava girdiğini ve 71 kişinin sınava girmediğini beyan etmesine karşı, dosyada ilgili sınava ilişkin (davacıya gönderilen sonuç mesajı dışında) hiçbir bilgi ya da belgeye rastlanılmadığı, yapıldığı iddia edilen sınavda başarı kriteri vb. ölçütler de dosyaya sunulmadığı, objektifliği kanıtlanmamış bir sınavın söz konusu olduğu, kaldı ki, sınavı kazanan ve kendisine atama yapılacağı bildirilmiş olmasına rağmen, davacının iş akdinin neden feshedildiğinin açıklanmadığı, ayrıca davacı taraf iddialarında yer alan ve sınava girmeden atamalarının yapıldığı ileri sürülen iki işçinin de ... Kurumundan gelen bilgiler ışığında halen davalı bankada çalışmaya devam ettiklerinin tespit edildiği, davalı bankaca güvenlik görevlilerinin alt işverenlik ilişkisi kurulması nedeniyle önce başka birimlerde değerlendirildiği ve bu yönde yapılan sınavı da kazandığı anlaşılan davacı için bir araştırma yapılmadan doğrudan iş sözleşmesinin feshedilmiş olması karşısında, feshine son çare ilkesine aykırılık nedeniyle feshin geçerli nedene dayanmadığı” tespit edilmiştir. Somut uyuşmazlıkta davacı sınavı kazandığını ileri sürmüş, davalı ise bu konuda bir beyanda bulunmamıştır. Davacı işçi, güvenlik hizmetinin alt işveren uygulaması sonucu alt işverene verilmesi üzerine bankanın diğer bölümlerinde değerlendirilmek üzere açılan sınavı kazanmış ise davalı işveren fesihte tutarlı davranmadığından ve feshin son çare olması ilkesine uymadığından feshin geçersizliğine karar verilmelidir. Bu nedenle, sınavla ilgili bilgi ve belgeler getirtilmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı gerekçe ile davanın reddi hatalıdır. F) Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28.01.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.