MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 1. İŞ MAHKEMESİ (KARTAL 1.İŞ) TARİHİ : 26/10/2011NUMARASI : 2008/477-2011/811DAVA :Davacı ve karşı davalı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine, davalı ve karşı davalı ise, borç paranın tahsiline karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, asıl davayı kısmen hüküm altına almış, karşı davayı reddetmiştir. Hüküm süresi içinde davalı ve karşı davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı isteminin özeti: Davacı -karşı davalı vekili, davacı -karşı davalı işçinin davalı -karşı davacı işveren tarafından haksız ve sebepsiz olarak işten çıkarıldığını, davanın tarafları arasında hizmet ilişkisi bulunduğunu, davacı -karşı davalı işçinin serbest çalışan bir mali müşavir olmadığını, davalı- karşı davacı şirketin iş yerinde sadece bu şirketin işlerini yaparak çalıştığını, davalı-karşı davacı şirketten borç almadığını, kredi kartı borcu nedeni ile şirketçe yapılan tüm ödemelerin davacı- karşı davalının alacaklarına mahsuben yapıldığını, fazladan bir ödeme olmadığını, şirketin davacı - karşı davalı işçinin eşinin sigortalı yapıldığından haberdar olmadığı savunmasının gerçek dışı olduğunu ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarının tahsilini ve karşı davanın reddini istemiştir.B)Davalı cevabının özeti: Davalı-karşı davalı vekili, davacı-karşı davalı ile müvekkili davalı- karşı davacı şirket arasında hizmet akti bulunmadığını, davacı-karşı davalının müvekkili şirketin defterlerini tutan ve SSK ile ilgili işlemlerini takip eden muhasebeci olduğunu, bu işlem karşılığında aylık 1100 TL. ücret aldığını, ama aldığı ücret karşılığında müvekkili şirkete kesmesi gereken serbest meslek makbuzlarını kesmediğini, bunun yerine müvekkili şirketin kendisine sunduğu imkanları suistimal ederek kendisini sigortalı gösterdiğini, işyeri bildirgelerini, tüm defter kayıtları, SSK bildirgeleri ve benzeri belgeleri davacı-karşı davalının hazırlayarak SSK'na sunduğunu, davacı-karşı davalının bu imkanı suistimal ederek kendisini ve çalışmadığı halde eşini müvekkili şirkette sigortalı gösterdiğini, bu durumun anlaşılması üzerine müvekkili şirketin davacı-karşı davalı ile ilişkisini kestiğini, iş ilişkisinin varlığı kabul edilse dahi bunun geçerli fesih olduğunu, davacı-karşı davalının müvekkil şirkete 8000 TL. borçlu olduğunu, bu borcu ödememek için iş bu davayı açarak müvekkili şirketi baskı altında tutmak istediğini, davacı-karşı davalının aralarındaki iş ilişkisini kullanarak müvekkili şirketten bu parayı borç aldığını, şirkete başvurarak kredi kartı borçları olduğunu belirterek ESAS haciz gelmemesi için 3 aylığına şirketten borç istediğini, şirketin de bu iş arkadaşına yardım etmek istediğini, ama parayı başka yerde kullanacağı endişesi ile parayı doğrudan davacı-karşı davalının kredi kartı hesabına yatırdığını, davacı-karşı davalının borç vadesi üzerinden 9 ay geçmesine rağmen borcunu ödemediğini savunarak davacı-karşı davalının davasının reddini ve şirketten aldığı 8000 TL. borç paranın tahsilini istemiştir.C)Yerel Mahkeme kararının özeti:Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davalı -karşı davacı şirkette muhasebeci olarak çalışmakta bulunan davacı-karşı davalının eşini şirket yönetiminden habersiz olarak şirket çalışanı olarak SGK'na bildirmesinden dolayı haklı gerekçe ile feshedildiğini davalı - karşı davacı şirket savunmuş ise de; bu konuda bir tutanak, fesih bildirimi yada suç duyurusu bulunmadığından, ispat yükü kendisine düşen işverenliğin haklı fesih savunmasını ispat edemediği, işverenliğin davacının banka hesabına kredi kartı ödemesi yaptığı, buna ilişkin ödeme makbuzlarını sunduğu, davacı karşı davalı tarafça bu ödemenin davacının çalışması karşılığı ücret ödemesine mahsuben yapıldığını savunması karşısında taraflar arasında bir ücret ödemesini gerektirir iş ilişkisinin bulunmasına göre bu ödemelerin işçiye verilmiş borç olduğunun senet niteliğindeki yazılı bir belge ile ispatının mümkün olduğu, işverenliğin borç ilişkisi senet ile ispat edilemediği gerekçesi ile davacı-karşı davalının davasının kabulüne ve davalı - karşı davacının talebinin reddine karar verilmiştir.D)Temyiz: Karar süresi içinde davalı-karşı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.E)Gerekçe: Uyuşmazlık taraflar arasındaki ilişkinin 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 8 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Ücret, iş görme (emek) ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici unsurlarıdır. İş sözleşmesini eser ve vekâlet sözleşmelerinden ayırt eden en önemli kıstas bağımlılık unsurudur. Her üç sözleşmede iş görme edimini yerine getirenin iş görülen kişiye (işveren-eser sahibi veya temsil edilen) karşı ekonomik bağlılığı vardır. Ancak, iş sözleşmesinde işçi, belirli veya belirsiz süreli olarak işveren için çalışır. Vekâlette ise vekilin belli bir zamana bağlı olarak çalışması söz konusu değildir. Vekil kural olarak uzmanlığı bakımından iş sahibinin talimatları ile bağlı değildir. İş sözleşmesinin varlığı, ücretin ödenmesini gerektirir. Oysa vekâlet için ücret zorunlu bir unsur değildir. Vekâlet sözleşmesine ilişkin hükümlerde, iş sözleşmesinin aksine sosyal nitelikte edimlere ve koruma yükümlülüklerine rastlanmaz. Bağımsız olarak iş gören, bu nedenle faaliyetini sürdüreceği zamanı belirlemede kısmen de olsa serbestliğe sahip olan, bütün zamanını tek bir müvekkile hasretmek zorunda olmayan vekil, farklı kişilerle ayrı vekâlet sözleşmeleri yapabilmekte ve bu şekilde ekonomik olarak tek bir işverene bağlı olmaktan kurtulmaktadır. İş sözleşmesini belirleyen başka bir kriter hukukî-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukukî bağımlılık, işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki davranışlarına ilişkin talimatlara uyma yükümlülüğünü üstlenmesi ile doğar. İşçi, edimini işverenin karar ve talimatları çerçevesinde yerine getirmek durumundadır. İşçinin bu anlamda işverene karşı kişisel bağımlılığı da bulunmaktadır. İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini; işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. İşin işverene ait işyerinde görülmesi, malzemenin işveren tarafından sağlanması, iş görenin işin görülme tarzı bakımından iş sahibinden talimat alması, işin iş sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi, bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi, ücretin ödenme şekli kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgulardır. Sayılan bu belirtilerin hiçbiri tek başına kesin bir ölçü teşkil etmez. İşçinin, işverenin belirlediği koşullarda çalışırken, kendi yaratıcı gücünü kullanması, işverenin isteği doğrultusunda işin yapılması için serbest hareket etmesi, bu bağımlılık ilişkisini ortadan kaldırmaz. Çalışanın işyerinde kullanılan üretim araçlarına sahip olup olmaması, kâr ve zarara katılıp katılmaması, karar verme özgürlüğüne sahip olup olmaması bağımlılık unsuru açısından önemlidir. Yukarda sayılan ölçütler dışında, bağımsız çalışan kişiyle işçiyi birbirinden ayıran önemli diğer bir kriter, işin yönetim ve denetiminin kime ait olduğudur. İşçi, işverenin yönetim ve denetim sorumluluğu altında bulunan bir organizasyon içinde yer alır. Çalışma saatleri ve işin yapılacağı yer işverence belirlenir. İş araçları ve dokümantasyonu genelde işverence sağlanır. Bu konudaki alt bir kriter ise çalışanın kendisi, başkası ya da bir hizmet organizasyonu kapsamında iş yapması olgusudur. İşçinin işveren tarafından önceden belirlenen amaca uyma yükümlülüğü var iken, bağımsız çalışan açısından böyle bir zorunluluk bulunmamaktadır. İşçinin önceden iş koşullarını ve işin yapılması sırasında kullanılacak araçları seçme yetkisi ya da işin yapılacağı yer ve zamanı belirleme serbestisi yoktur. Çalışan kişi işin yürütümünü kendi organize etse dahi, üzerinde iş sahibinin belirli ölçüde kontrol ve denetimi söz konusuysa, iş sahibine bilgi ve hesap verme yükümlülüğü varsa, doğrudan iş sahibinin otoritesi altında olmasa da bağımlı çalışan olduğu kabul edilebilir. Çalışanın işini kaybetme riski olmaksızın verilen görevi reddetme hakkına sahip olması (ki bu iş görme borcunun bir ifadesidir) durumunda, çalışan kişinin “bağımsız çalışan” olduğu kabul edilmelidir. Vekilin dilediği zaman sözleşmeyi sona erdirme hakkı, işverene karşı mutlak olmamakla birlikte bir ölçüde bağımsızlığını ortaya koymaktadır. Oysa işçi, işin gerçekleştirilmesi yönünden amaca uygun olmadığını düşündüğü bir talimatı, işverenin ısrarı karşısında yerine getirmek zorundadır.Çalışanın münhasıran aynı iş sahibi için çalışması da, tek başına yeterli olmasa da aralarında bağımlılık ilişkisi bulunduğuna kanıt oluşturabilir. Kural olarak işçi sayılan kişinin kendi işçileri ve müşterileri bulunmaz. Bu kapsamda dikkate alınabilecek bir ölçüt de, münhasıran bir iş sahibi için çalışan kişinin, ücreti kendisi tarafından ödenen yardımcı eleman çalıştırıp çalıştırmadığı, işin görülmesinde ondan yararlanıp yararlanmadığıdır. Bu durumun varlığı çalışma ilişkisinin bağımsız olduğunu gösterir.Avukat ile yapılan sözleşmede takip edilen dava ve icra dosyaları sebebiyle aylık sabit ücret ödeneceğinin öngörülmesi, taraflar arasındaki ilişkiye iş ilişkisi niteliğini tek başına kazandırmaz (Yargıtay 9.HD. 13.7.2009 gün, 2008/ 876E, 2009/20602 K.). 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 1 inci maddesinde iş mahkemelerinin görevi, “İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya iş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözülmesi” olarak belirlenmiş olmakla, işçi sıfatını taşımayan kişinin talepleriyle ilgili davanın, iş mahkemesi yerine genel görevli mahkemelerde görülmesi gerekir. Somut olayda, Mahkemece taraflar arasında iş ilişkisi olup olmadığı konusunda yapılan inceleme ve araştırma yeterli değildir. Davacı- karşı davalının Kurum'a bildirilen sigorta kayıtları, davacı- karşı davalının ve eşinin iddia ettiği çalışma süresi içinde hizmet dökümünde görünen işyerinin kime ait olduğu, bu işyerleri ile davalı- karşı davalı işverenlik arasında işyeri devri, organik bağ, birlikte istihdam gibi herhangi bir bağlantı bulunup bulunmadığı, çalışmanın işçi-işveren ilişkisi çerçevesinde gerçekleşip gerçekleşmediğive özellikle taraflar arasında iş aktinin zorunlu unsurları olan ücret ve bağımlılık unsurlarının varlığı yeterince araştırılıp tartışılmadan sonuca gidilmesi yerinde değildir. İşçi-işveren ilişkisi bulunup bulunmadığı saptanarak, bulunduğunun anlaşılması halinde davanın esasının tartışılması açısından, davacı -karşı davalı M.. M.. B..'ın hizmet döküm cetvelinde iddia ettiği dönem içinde çalışması görünen işverenliklerin ve özellikle dosyada bilgileri bulunmayan 1093386 sicil numaralı işyerinin, davacı- karşı davalının eşinin hizmet döküm cetvelinde görünen sicil numaralı işverenliklerin, dosyada bahsi geçen N.. Tasarım Mühendislik ve Tic. Ltd. Şti. ile B.. Yapı Sanayi ve Tic. Ltd. 'nin (gerekirse taraflara bu şirketlerin SGK sicil numaraları ve tam ticaret ünvanları açıklattırılarak) bu işyerlerinin ilk kuruldukları tarihten bu yana kime ait oldukları, ortakları,yetkili temsilcileri veya müdürleri, işyeri adresleri, SGK işyeri tescil bilgileri, işçi işe giriş bildirgeleri, işten ayrılış ve çıkış bildirgeleri, bu işverenliklerin devir, birleşme, ünvan değişikliği, kurucuları, ortak veya yönetici, temsilci, idareci değişikliği gibi uyuşmazlığın çözümüne yönelik her türlü bilgileri, davalı-karşı davacı işverenlikle bağlantıları olup olmadığını gösteren belgeleri, Ticaret Sicili Gazeteleri gibi kayıt ve evrakın ilgisine göre SGK'ndan ve Ticaret Sicili Memurluğundan getirtilmesi, ayrıca davacı karşı davalının davalı -karşı davacı işverenlik için hangi tarihe kadar vergi dairesinde işlem yapmaya devam ettiğinin, işlem yetkisinin hangi tarihte bittiğinin ve fiilen en son işlem yapma tarihinin ilgili Vergi Dairesi'nden, bunun yanı sıra, davacı- karşı davalının hukuki statüsünün varsa bağlı olduğu Oda'dan araştırılması gerekmektedir.Mahkemece yukardaki ilkeler doğrultusunda araştırma yapılıp bulunacak sonuca göre davanın ve karşı davanın yeniden değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.SONUÇ: Açıklanan nedenler ile, temyiz edilen kararın BOZULMASINA peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 04/02/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.