MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 7. İŞ MAHKEMESİ (KARTAL 3. İŞ)TARİHİ : 01/10/2012NUMARASI : 2009/1228-2012/765DAVA :Davacı, fazla mesai ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti:Davacı, davalı işyerinde 08.00-16.00 ve 16.00-24.00 vardiyaları mevcut olduğunu, kendisinin sözleşmeye aykırı olarak bu vardiya sistemine dahil edildiğini ve diğer çalışanların gece çalışmaları karşılığında fark ücreti almasına rağmen ne Cumartesi çalışmaları ne de gece çalışmalarına ilişkin fark ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek, fark fazla çalışma alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.B) Davalı Cevabının Özeti:Davalı, İş Yasası'nın öngördüğü sürelere riayet edilerek çalıştırıldığını, hak etmiş olduğu hafta tatili, genel tatil ücretlerinin eksiksiz olarak ödendiğini, geceleri veya Cumartesi günleri çalıştığına dair herhangi bir belge ve bulgunun mevcut bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz:Kararı davalı vekili temyiz etmiştir. E) Gerekçe:1-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K). Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur. Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.Somut olayda davacı matbaa teknikeri olarak belirli süreli sözleşmeler imzalamak ve sözleşme süresi sonunda iş akdi askıya alınmak suretiyle kapsam dışı personel olarak çalışmıştır. Davacı tanık dinletmemiş, Kartel 4. İş Mahkemisinin 2009/90 Esaslı aynı isteklerle açılmış olan davada alınan tanık ifadelerine ve bilirkişi raporuna dayanmıştır. Davacının delil listesinde isimleri bulunan ve başka bir dosyada dinlenen tanıklar, bir hafta 08-16 diğer hafta 16-08 arası hafta da 6 gün günlük 7.5 saat çalıştıklarını bu saatlerin dışında mesaiye kalmadıklarını, 16-24 arası çalıştıklarında ücretlerini % 50 zamlı aldıklarını beyan etmişlerdir. Davalı tanığı ise ambalaj fabrikasında müdür yardımcısı olduğunu, işyerinde vardiyalı olarak çalışıldığını , vardiyaların 08-16 veya 16-08 arası olduğunu, günlük 7.5 haftalık 45 saatlik çalışma yapıldığını, Cumartesi günleride çalışıldığinı, davacının sözleşmeli çalıştığını, diğer çalışanlarla sözleşmeli çalışanların aynı düzeyde çalıştığını ifade etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda haftalık 45 saat üzerinden fazla çalışma ücreti adı altında yapılan hesaplama denetime elverişli değildir. Ücret bordrolarında saat ücreti üzerinden ücret tahakkuku yapılmış olup bordroların incelenmesi neticesinde örneğin 2009 Nisan ayında 30 gün üzerinden yapılan çalışmalarda normal çalışma 198 saat + hafta tatili için 30 saat= 228 saat üzerinden ücret tahakkuku, 2008 Aralık ayı bordrosunda 30 gün üzerinden 150 saat normal çalışma+ 37.5 saat hafta tatili + 37.5 saat genel tatil = 225 saatten ücret tahakuku yapılmıştır. Bilirkişinin haftalık 45 saat üzerinden yaptığı hesaplamanın mahiyeti belirli değildir. Davacı Cumartesi günleri çalışmaları ve gece çalışmalarına ilişkin fark ücretlerinin ödenmediğini iddia etmekte olup davacı gece çalışmalarına ilişkin olarak başka bir davada dinlenen tanıkların beyanlarına ilişkin zabıtları sunmuştur. Mahkemece yapılacak iş davacının fazla çalışma adı altında istediği fark alacağın mahiyeti ve çalışma saatleri açıklattırılmalı, davacının delil listesinde gösterdiği tanıkları dinlenmeli, taraf tanıklarının beyanları ve ücret bordroları dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirilerek denetime elverişli yeni bir bilirkişi raporu aldırılmalıdır.Yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.F) Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 16.10.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.