MAHKEMESİ : ANTALYA 3. İŞ MAHKEMESİTARİHİ : 25/09/2012NUMARASI : 2010/134-2012/518DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ücret, fazla mesai ücreti, ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti:Davacı vekili; müvekkilinin davalı işverene ait petrol istasyonunda 2005 Ağustos ayından itibaren bekçi olarak çalıştığını, müvekkilinin bekçilik yaptığı petrol istasyonunda 07.03.2010 tarihinde meydana gelen hırsızlık olayı ile ilgili olarak davalı işverenin müvekkilini şüpheli olarak şikayet ettiğini ve bunun neticesinde müvekkili ve beraber bekçilik yapan diğer işçinin de olayın şüphelisi olarak ifadelerinin alındığını, davacının meydana gelen hırsızlık olayında herhangi bir ihmali ve kastının bulunmadığını, işveren tarafından hırsızlık suçlaması ile karşı karşıya kalan müvekkilinin iş akdini haklı nedenle feshettiğini iddia ederek, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ve ücret alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti:Davalı vekili; davacının müvekkili şirkette bekçi olarak çalıştığını, 06.03.2010 tarihinde başka bir işçi ile birlikte bekçilik işini nöbetleşe yaparken işyerinin elektriği kesilerek müvekkili şirkete ait kablolar ve başka malzemelerin çalındığını, söz konusu hırsızlık olayı davacı işçi ile diğer işçinin görevini yerine getirdikleri esnada gerçekleştiğinden davacıdan hırsızlık olayının oluş şekli ve görevini ihmali ile ilgili savunma vermesi istenmesi üzerine davacının savunma yapmaktan imtina ettiğini ve işyerini terk ederek kendisine suç isnat edildiği gerekçesiyle iş sözleşmesini çektiği ihtarname ile feshettiğini, ancak müvekkili şirketin davacıdan şikayetçi olmadığını ve hatta karakolda verilen ifadede de davacının hırsızlık olayını gerçekleştiremeyeceği hususunun dile getirildiğini, feshin haksız olduğunu, işyerinde fazla çalışma yapılmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece iş akdinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona erdirildiğinin ıspatının davalı işverene ait olduğu ve davalı işverence bu hususun ıspat olunamadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne hükmedilmiştir.D) Temyiz:Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.E) Gerekçe:1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.2-Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshi uyuşmazlık konusudur. Davacı, 11.03.2010 tarihli fesih bildirimi ile işyerinde 07.03.2010 tarihinde meydana gelen hırsızlık olayı ile ilgili suç şüphelisi olarak şikayet edilmesi sebebiyle ilçe emniyet müdürlüğünde ifade vermek zorunda kaldığını, oysa hırsızlık olayı ile ilgisi bulunmadığını belirterek, iş akdini 4857 sayılı Kanun'un 24/ll-c maddesi gereği feshettiğini bildirmiştir. Fesih bildiriminde ve dava dilekçesinde gösterilen sebep ile bağlılık ilkesi gereğince, iş akdinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona erdirildiğinin işverence ispat edilemediği yönündeki mahkeme değerlendirmesi dosya içeriğine uygun değildir. Davacı feshine sebep gösterilen olayda, işyerinden miktar ve değeri yüksek seviyede malzeme çalınmış, olay adli soruşturmaya konu olmuş, işverenin ve bekçi olarak görev yapan davacı ve diğer işçinin beyanları alınmıştır. Olayın hırsızlık şeklinde cereyan etmesi ve davacının yerine getirdiği işin koruma ve kollama görevini gerektiriyor olması normal olarak bu soruşturmayı gerektirmiştir. İşin açıklanan niteliği ve gerçekleşen olay sebebiyle işverenin kuşku duyma hakkı bulunmaktadır. Ayrıca işverenin davacıya yönelik doğrudan bir suçlaması da olmamıştır. Yargılama sırasında davacı tarafından, işverenin şikayet hakkını kötüye kullandığı kanıtlanamamıştır. Hırsızlık sonrası soruşturma yapılması, bekçi olarak çalışan işçiye haklı fesih yetkisi tanımaz. Mahkemece kıdem tazminatı isteğinin reddi gerekirken, yerinde olmayan gerekçe ile kabulüne karar verilmesi isabetsizdir. 3- Taraflar arasındaki diğer uyuşmazlık konusu fazla mesai ücretinin hak edilip edilmediği ve hesaplanma yöntemi noktasındadır. Dosya içeriğine göre, davacının bir başka bekçi ile birlikte dönüşümlü olarak yirmidört saat çalışıp yirmidört saat dinlenme esasına göre çalıştığı sabittir. 4857 sayılı Kanun'un 41. maddesine göre haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılır. Anılan Kanun'un 63. maddesinde ise, “Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak şartı ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir” şeklinde kurala yer verilmiştir. Haftalık iş süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlenmesi mümkündür. Bu halde haftalık çalışma süresini aşan kırkbeş saate kadar olan çalışmalar ise 4857 sayılı Kanun'un 41. maddesinin üçüncü fıkrasında, “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılmıştır. Fazla sürelerle çalışma halinde denkleştirmeye gidilip gidilemeyeceği Kanunda açıkça düzenlenmemiştir. Bununla birlikte denkleştirme esasının kabul edildiği 63. maddede “haftalık normal çalışma” süresinden söz edildiğine göre, tarafların kırkbeş saatin altında haftalık çalışma süresi belirlemeleri halinde, denkleştirmenin kararlaştırılan haftalık çalışma süresine göre yapılması gerekecektir. Günlük çalışma süresinin onbir saatten fazla olamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğinden, tespit edilen fazla sürelerin denkleştirmeye tabi tutulmaması, onbir saati aşan çalışmalar için zamlı ücret ödenmesi gerekir.Somut olayda, her iki tarafın da kabulünde bulunan yirmidört saat çalışma yirmidört saat dinlenme şeklinde gerçekleşen çalışma sisteminde, işçi birinci hafta dört gün, ikinci hafta üç gün çalışmakta, iki haftada bir düzen başa dönmektedir. Çalışma süresinin yirmidört saat olması durumunda işçinin ancak ondört saat çalışabileceği Dairemizin ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun yerleşik uygulaması gereği kabul edilmektedir. Bu durumda işçinin çalıştığı günlerde günlük onbir saati aşan günlük 3 saatlik çalışması fazla çalışma sayılarak 1 hafta 12 saat, 1 hafta 9 saat olmak üzere ayda toplam 42 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek alacak hesaplaması yapılmalı, diğer bekçi ile münavebeli çalıştığı da dikkate alınmalıdır. Çalışma günlerinde yirmidört saatin tümünün çalışma ile geçtiği kabul edilerek yapılan hesaplamaya itibarla hüküm kurulması isabetsizdir.F) Sonuç:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 13/10/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.