MAHKEMESİ : BAKIRKÖY 10. İŞ MAHKEMESİTARİHİ : 10/02/2014NUMARASI : 2013/65-2014/53DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkeme, davanın reddine karar vermiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti:Davacı vekili, müvekkilin 01/01/2010 tarihinden itibaren iş sözleşmesinin haksız bildirimsiz ve hukuka aykırı şekilde işveren tarafından feshedildiği 23.01.2013 tarihine kadar davalıya ait muhtelif şube mağazalarınd ve son olarak Y.. E../İSTANBUL adresindeki şube mağazasında mağaza müdür yardımcısı sıfatıyla çalışmış davalı 23/01/2013 tarihinde bir takım asılsız iddialar ile müveklinin iş akdini haksız hukuka aykırı ihbarsız önelsiz ve tazminatsız olarak feshettiği davalı taraf müvekkilin iş akdini feshederken iş yasanını aradığı usul ve şekil şartlarına uymamış istanbul 5. Noterliğinin 24/01/2013 tarih ve 01294 yevmiye sayılı ihtarnamesi ile müvekilin iş akdini haksız ve hukuka aykırır ohlarak 23/01/2013 tarihinde işverence fesih edildiği müvekkilin çalıştığı süre boyuncu fazla mesai ücretleri bayram ve genel tatil ücretleri asgari geçim indirimi paralarının ödenmediği müvekkilinin gerçeğe aykırı olarak geç ve düşük acret üzerinden sigorta yapılıldığı hususları belirtilerek müvekkilin kıdem tazminatı ihbar tazminatı fazla mesai ücreti bayram ve genel tatil ücreti v.b tüm hak ve alacakların kendisine 3 gün içinde ödnemesi ihtar edilmiş ise de davalı yan müvekkilin işçilik hak ve alacaklarını ödememiş izaha çalıştığı nedenlere binaen fazlaya ilişkin talep ve dava haklarının saklı kalmak kaydı ile şimdilik iş yasanının 21. mad. gereğince feshin geçersiz olduğu müvekilinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.B) Davalı Cevabının Özeti:Davalı vekili, davacı müvekkilin şirketçe işletilmekte olan yeşilpınar mağazasında müdür yardımcısı olarak çalışmış olup ürün iade işlemlerinin sorumluğu davacının görevleri arasında olduğu dönemsel olarak yapılan ürün iade kontrollerinde iade işlemlerinde davacının imzası bulunduğ sinbo ürün iadesinin market stoklarının bulunmadğıı ve böyle bir iadesinin olmamasına rağmen usulsüz ve sahte olarak ürün iadesi işlemi yapıldığı tespit edildiği bunun üzerine şirket prosedürü gereğince 23/01/2013 tarihinde toplanın disiplin kurulunda konu ele alınmış ve davacıda davet edilerek kendisinden bu durumu izah etmesi istenmiş davacı yazılı savunmasında alakasız bir şekilde başlarını suçlamış ve ertesi günden itibaren hiçbir izin ve mazeret beyanınnda bulunmasızın işe gelmediği davacının iş akdi işveren tarafından feshedildiği 24/01/2013 tarihli ihtarına gönderip bir takım afaki iddialarda bulunduğu bu ihtara cevaben müvekkil şirketce davacıya 28/01/2013 tarihi ihtar ile kendisine bildirilerek bu tarih itibariyle devamsızlık dolaysıyla çıkış bildirimi yapıldığı davacının iş akdinin haksız olarak feshedildiği iddiaları gerçek dışı olduğu davanın reddini talep etmiştir.C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece, davacı işçinin davalı işveren nezdinde 02/03/2010 tarihinde iş akdinin başladığı ve 04/02/2013 tarihinde feshedildiği fesih nedeninin 22 kodlu diğer nedenler olarak belirtildiği ve son alınan brüt ücretin 1.396,84 TL olduğu dönem bodrolarının yapılan incelemesinde en az 30 işçi çalıştırma koşulunu gerçekleştirdiği, bilirkişi tarafından sunulan 20/11/2013 tarihli raporda işverence yapılan feshin geçerli olduğunun bildirildiği, davacı işçinin 24/01/2013 tarihli ihtarname ile işe başlanmasının istendiği, davacı işçinin iş akdinin 24/01/2013 ile 28/01/2013 tarihleri arasında işe devam etmemesi nedeniyle 04/02/20113 tarihinde feshedildiği bu nedenle iş verence yapılan feshin haklı nedene dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.D) Temyiz:Kararı davacı vekili temyiz etmiştir. E) Gerekçe:Taraflar arasında iş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği konusunda uyuşmazlık söz konusudur. 4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu kurala bağlanmıştır. İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkânı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkânı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir. Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkânı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkânı doğmaz. Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır. Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.ESAS NO : 2014/11107 KARAR NO : 2014/28895İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır. İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K). İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K.). Somut olayda davacı işçi, 24/01/2013 tarihinde davalı işverene ihtarname göndererek iş akdinin 23/01/2013 tarihinde haksız olarak sona erdirildiğini ve tazminatlarının kendisine ödenmesini ihtar etmiştir. Davalı işveren ise 04/02/2013 tarihli fesih ihtarnamesi ile davacının iş akdinin 24/01/2013- 28/01/2013 tarihleri arasındaki devamsızlık tutanaklarına dayanılarak devamsızlık nedeniyle haklı nedenle feshedildiğini bildirmiştir. Davacı işçinin, iş akdinin feshedildiğini ihtar ettiği 24/01/2013 tarihinden sonra işe devam etmesi kendisinden beklenemeyeceği gibi fesih tarihinden tarihinden sonra tutulan devamsızlık tutanakları sonuca etkili değildir. Bu itibarla davanın kabulüne karar vermek gerekirken reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. HÜKÜM:Yukarda açıklanan gerekçe ile;1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, 2.Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE, 3.Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının kıdem süresi ve fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE, 4.Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE, 5.Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,6.Davacının yaptığı 310.35 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, 7.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, Kesin olarak 01/10/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.