MAHKEMESİ : ANKARA 5. İŞ MAHKEMESİTARİHİ : 17/10/2012NUMARASI : 2008/560-2012/744DAVA :Davacı karşı davalının kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, izin, cezai şart, ortaklık kar payı, fazla çalışma, davalı karşı davacının ise cezai şart alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle asıl davanın kısmen gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karşı davanın reddine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı karşı davacı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 30.09.2014 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı karşı davacı adına Avukat ile karşı taraf adına asil M.. Y.. geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti:Davacı-karşı davalı, davalının yanında 2004 yılı Kasım ayında SSK'lı avukat olarak çalışmaya başladığını, 15.07.2005 tarihinde büroda elde edilen gelirlerin paylaşılmasına ilişkin ikinci bir sözleşme daha imzalandığını, ortaklık sözleşmesinden ve hizmet akdinden kaynaklanan edimlerin davalı tarafından yerine getirilmediğini,bu nedenle her iki sözleşmeyi de İş Kanunu 24 ve Borçlar Kanunu ilgili maddeleri uyarınca Ankara 38.Noterliğinin 04.06.2008 tarih ve 15090 yevmiye nolu ihtarnamesi ile haklı nedenle feshettiğini,ihtarnamede belirtilen süre içerisinde kendisine gerekli ödemelerin yapılmadığını,aylık ücretinin bordroda gösterilen asgari ücretin üzerinde net 1.000,00 TL olduğunu,davalının yanında işe başladığı tarihten işten ayrıldığı tarihe kadar SSK'lı işçi olarak çalıştığını,çalışma süresi boyunca taraflar arasında iş akdinin sona erdirilmesine yönelik sözlü yada yazılı bildirimde bulunulmadığını,15.07.2005 tarihli sözleşmenin iş akdinin bir parçası olduğunu,sözleşmenin devamında da işçi olarak çalışmaya devam ettiğini,anılan sözleşmenin bağımsızlık temin etmediğini, aksine işverene karşı bağımlılığı daha da genişlettiğini,ortak ifadesinin gerçek anlamda kendisini ortak kılmadığını ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile izin, ücret, fazla çalışma, ortaklık kar payı ve cezai şart alacaklarını istemiştir.B) Davalı Cevabının Özeti:Davalı-karşı davacı, davacının 29.01.2005 tarihinde kendisine ait hukuk bürosunda avukat olarak göreve başlayıp iş yerini terk ettiği 05.06.2008 tarihine kadar çalıştığını, açtığı davada gerekçe olarak 15.07.2005 tarihli '' Kar paylaşımına dayalı istisnai iş-ortaklık sözleşmesi '' ve Ankara 38.Noterliğinin 04.06.2008 tarihli ihtarnamesini gösterdiğini,15.07.2005 tarihli sözleşmenin iş akdi niteliğinde bulunmadığı ve geçerli olmadığı sorununun ön sorun olarak incelenmesi gerektiği ancak yargılama aşamaları ve verilen ara kararları ile sözleşmenin geçerli olduğunun zımnen kabul edildiği yönünde kanaat oluştuğunu,bu nedenle daha önceki istemleri doğrultusunda karşı dava açma gereği doğduğunu,ortaklık sözleşmesinin 5.maddesindeki yükümlülüklerin davacı tarafından defalarca ihlal edildiğini,davacının takip ettiği icra ve dava dosyaları incelendiğinde 5.maddede belirtilen hiç bir çalışmanın yapılmamış olduğunun tespit edilebileceğini,İş Kanunu hükümlerine göre haklı fesih sebebi olan bu yönlerin geçerli olarak kabul edilmemekle birlikte 15.07.2005 tarihli sözleşme açısından da haklı fesih sebebi oluşturduğunu,davacı karşı davalının müvekkiline ait serbest meslek makbuzları ve bazı bilgi notlarını müvekkilinin odasından alıp delil olarak sunduğunu,güveni kötüye kullandığından hakkında suç duyurusunda bulunulduğunu,davacı-karşı davalının bu belgeleri temin etmesinin işten ayrılmayı daha önceden düşündüğünü gösterdiğini,kabul anlamına gelmemek üzere davacının sözleşmenin 5.maddesini ihlal ettiğinin kanıtlanması için ilgili kayıtların getirtilmesini istediklerini,davacının sözleşmeyi ihlal etmesi nedeni ile 8.madde gereği ceza-i tazminat ve zararların ödenmesi gerektiğini savunarak, davanın reddini, avukatlık ortaklık sözleşmesinin geçerli kabul edilmesi halinde cezai şart alacağını istemiştir.C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı-karşı davacının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davacı-karşı davalının davasının kısmen kabulüne, davalı-karşı davacının davasının ise reddine karar verilmiştir. D) Temyiz:Kararı davalı-karşı davacı temyiz etmiştir. E) Gerekçe:Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 1 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4 üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir. Kanunun 2 nci maddesinde bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişi işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar işveren olarak tanımlanmıştır. İşçi ve işveren sıfatları aynı kişide birleşemez.Yasanın 8 inci maddesinin birinci fıkrasına göre iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Ücret, iş görme ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici öğeleridir. İş sözleşmesini eser ve vekâlet sözleşmelerinden ayıran en önemli ölçüt bağımlılık ilişkisidir. Her üç sözleşmede, iş görme edimini yerine getirenin iş görülen kişiye (işveren-eser sahibi veya temsil edilen) karşı ekonomik bağımlılığı vardır. İş sözleşmesini belirleyen ölçüt hukukî-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukukî bağımlılık işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki talimatlara uyma yükümlülüğünü içerir. İşçi edimini işverenin karar ve talimatları çerçevesinde yerine getirir. İşçinin işverene karşı kişisel bağımlılığı ön plana çıkmaktadır. İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini, işçinin işverenin talimatlarına göre hareket etmesi ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. İşin işverene ait işyerinde görülmesi, malzemenin işveren tarafından sağlanması, iş görenin işin görülme tarzı bakımından iş sahibinden talimat alması, işin iş sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi, işçinin bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi, ücretin ödenme şekli, kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgulardır. Bu belirtilerin hiçbiri tek başına kesin ölçüt teşkil etmez. İşçinin işverenin belirlediği koşullarda çalışırken kendi yaratıcı gücünü kullanması ve işverenin isteği doğrultusunda işin yapılması için serbest hareket etmesi bağımlılık ilişkisini ortadan kaldırmaz. Çalışanın işyerinde kullanılan üretim araçlarına sahip olup olmaması, kâr ve zarara katılıp katılmaması, karar verme özgürlüğüne sahip bulunup bulunmaması bağımlılık unsuru açısından önemlidir. İş sözleşmesinde işçi işveren için belirli veya belirsiz süreli olarak çalışır. Vekâlet sözleşmesinde ise vekil kural olarak uzmanlığı bakımından iş sahibinin talimatları ile bağlı değildir. İş sözleşmesinin varlığı ücretin ödenmesini gerektirir. Oysa vekâlet için ücret zorunlu bir öğe değildir. Vekâlet sözleşmesine ilişkin hükümlerde iş sözleşmesinin aksine sosyal nitelikte edimlere ve koruma yükümlülüklerine rastlanmaz. Vekil bağımsız olarak iş görür, bu nedenle faaliyetini sürdüreceği zamanı belirlemede kısmen de olsa serbestliğe sahiptir. Bütün zamanını tek bir müvekkile özgülemek zorunda olmayan vekil, farklı kişilerle vekâlet sözleşmeleri yapabilir. Ekonomik olarak tek bir işverene bağımlı değildir.Tüzel kişilerde yönetim hakkı ile emir ve talimat verme yetkisi organlarını oluşturan kişiler aracılığıyla kullanılır. Tüzel kişiler yönünden tüzel kişinin kendisi soyut işveren, tüzel kişinin organını oluşturan kişiler ise somut işveren sıfatını haizdir.Ticaret şirketleriyle tüzel kişilerde somut işveren sıfatını taşıyan organ bir kurul olabileceği gibi tek başına bir kişiye verilen yetki çerçevesinde gerçek kişinin de organ sıfatını kazanması mümkündür. Limitet, hisseli komandit ve kolektif şirketlerde yönetim yetkisi şirket ortaklarından birine bırakıldığında, bu kişi müdür sıfatıyla kişi-organ sayılır. Türk Ticaret Kanununun 319 uncu maddesine göre, anonim şirketler yönünden yönetim ve temsil yetkisinin yönetim kurulu üyelerine bırakılması halinde, bu kişi veya kişiler kişi-organ sıfatını kazanır. Şirketi temsil ve yönetime yetkili kişi-organ sıfatını taşıyan kişiler işveren konumunda bulunduklarından işçi sayılmazlar.5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 1 inci maddesine göre, iş mahkemelerinin görevi “İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya iş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözülmesi”dir. İşçi sıfatını taşımayan kişinin talepleriyle ilgili davanın, iş mahkemesi yerine genel görevli mahkemelerde görülmesi gerekir.Somut olayda davacının çalışması tarafların ortak iradesi uyarınca 15.07.2005 tarihinde imzalanan avukatlık ortaklık sözleşmesine dayalı olarak avukatlık ortaklığı şeklinde gerçekleşmiştir. Taraflar arasında yapılan sözleşme Avukatlık Kanunun 44. maddesine uygun şekilde yapılmıştır. Bu durumda taraflar arasındaki ilişki işçi-işveren ilişkisi olmadığından davanın genel görevli asliye hukuk mahkemesinde görülmesi gerekirken mahkemece davanın esasına girilerek karar verilmesi hatalıdır. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, davalı karşı davacı yararına takdir edilen 1.100.00 TL.duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 30.09.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.