MAHKEMESİ : İSTANBUL 3. İŞ MAHKEMESİTARİHİ : 03/07/2012NUMARASI : 2009/1112-2012/438DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti:Davacı vekili müvekkilinin 01.11.2005 tarihinde davalı şirkette komi olarak işe başladığını, işe giriş tarihinin 22.12.2005 olarak kuruma bildirildiğini, başarılı ve disiplinli çalışması ile önce garsonluğa daha sonra süpervizörlüğe kadar yükseldiğini, davalının Şişli, Levent, Bebek ve Taksim şubelerinde görev yaptığını, davalının iş akdini 23.11.2009 tarihli ihtarnameyle tek taraflı olarak ve İş Kanunu’nun 25/II gereğince haklı nedenle feshettiğini bildirdiğini, esasen davalı iş akdini haksız ve mesnetsiz olarak feshettiğini, en son net 1.800 TL ücret aldığını, ancak maaşı sigortaya eksik bildirildiğini, 01.11.2005 - 23.11.2009 arasında kesintisiz çalıştığını, çalışma saatleri vardiyalı olarak 14-24 veya 07.00- 17.30 arası olduğu halde cumartesi günleri 14.00- 02.00 arası çalıştığını, ayrıca bu çalışma saatlerine bağlı olmaksızın her gün kasanın kapanış saatine kadarda hafta içi 1 gün hariç Cumartesi- Pazar günleri de dâhil devamlı çalıştığını, resmi ve dini bayramlarda çalıştığını, son yıla ait yıllık izni kullandırılmadığını, fazla mesai, hafta tatili ve yıllık izin ücreti ödenmediğini iddia ederek fazlaya ilişkin talep ve dava hakkı saklı kalmak kaydıyla ödenmeyen kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ile yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.B) Davalı Cevabının Özeti:Davalı vekili cevabi dilekçesinde; davacının iş akdinin haklı nedenle İş Kanunu’nun 25/II-e maddesine istinaden feshedildiğini bildirerek kıdem ve ihbar tazminatı talep etmesinin mümkün olmadığını, diğer alacaklar bakımından taleplerin yerinde olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.D) Temyiz:Kararı taraflar yasal süresi içerisinde temyiz etmiştir.E) Gerekçe:1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.2- Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir. İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir. 4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.). Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir. Somut olayda davacı ücretinin net 1.800 TL olduğunu iddia etmiştir. Davalı ise bu konuda net bir savunmada bulunmamıştır. Dosyada bulunan bir kısmı imzalı, bir kısmı imzasız ücret bordrolarına göre davacının ücretinin net 770 TL olarak bildirildiği görülmektedir. Mahkemece yaptırılan emsal ücret araştırmasına göre davacının asgari ücretin 2 katı kadar ücret alabileceği bildirilmiştir. Mahkemece davacının ücretinin brüt 1.142,45 TL olarak kabul edildiği anlaşılmakta olup davacının tazminata esas ücretinin asgari ücretin iki katı olarak tespit edilerek alacak taleplerinin değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.F) Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 29.09.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.