MAHKEMESİ : İSTANBUL 15. İŞ MAHKEMESİTARİHİ : 27/11/2013NUMARASI : 2013/205-2013/502DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır. Hüküm duruşmalı olarak süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibarıyla duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı isteminin özeti: Davacı vekili; müvekkilinin iş akdinin geçerli bir neden olmaksızın feshedildiğini iddia ederek; davacının işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. B)Davalı cevabının özeti: Davalı vekili; davalı şirkete ait otelde çocuk kulübü görevlisi olarak çalışan davacının iş akdinin, şirketin yeniden yapılanma içerisinde bulunması nedeni ile geçerli olarak feshedildiğini, davalı şirket ile dava dışı M.. Life Der Club Intemational Turizm Hizmetleri A.Ş.nin birleşmesine karar verildiğini, dava dışı şirketin zarar eden bir şirket olduğunu, söz konusu yeniden yapılanma çerçevesinde Antalya l.Noterliği 22.11.2012 tarih ve 26068 yevmiye nolu noter onaylı Yönetim Kurulu kararı ile davacı işçinin çalıştığı otelin de dahil olduğu grup otellerindeki personel fazlalığı sebebi ile bir kısım personelin hizmet akitlerinin sürekli iş sözleşmesinden mevsimlik iş sözleşmesine çevrilmesine, bir kısım personelin ise fazlalık sebebi ile işletmenin zarar içinde olması ve devamı açısından son çare olarak hizmet akitlerinin feshedilmesine karar verildiğini, davalı iş yerini aldığı karar çerçevesinde davacının çalıştığı çocuk kulübünde de personel fazlalığı görülerek 3 olan personel sayısı sadece şefin hizmet akdinin devam etmesi ile l’e indirildiğini, bu bölüme davacı işçinin yerine başka işçi alınmadığını, davacı işçiye ikale sözleşmesi teklif edildiği ve tüm işçilik haklarının ödenmesi teklif edildiği halde imzadan imtina ettiğini ve akdin feshinin kendisine noter ihtarı ile tebliğ edildiğini, davacının çalıştığı otel işyerinde akdin feshi tarihinden sonra başka işçi alınmadığını, hatta 12 ay açık olan davalı işyerinin kışları kapatılmak suretiyle tasarrufa ilişkin tedbirlerin hayata geçirilmeye başlandığını, personel sayısının Kasım 2012 tarihinde 159 iken Aralık 2012de 58, Ocak 2013te 54, Şubat 2013te ise 51 olduğunu, bu açıdan davacının hizmet akdinin feshinin son çare olduğunu yine davacı ile birlikte aynı işletmede birçok personelin akdinin feshedildiğini, bu çerçevede davalı işverenin son çare olarak işletmenin devam edebilmesi için iş bu tedbirleri aldığını, davacı işçinin akdinin feshinin işletme kararı ve organizasyonda küçülmeye gitme zorunluluğu sebebi ile genel olarak personel azaltılmasına yönelik yönetim kurulu kararı çerçevesinde son çare olarak verildiğini savunarak; davanın reddine karar verilmesini istemiştir. C)Yerel Mahkeme kararının özeti: Mahkemece, davanın kabulüne ve davacının işe iadesine karar verilmiştir. Ç)Temyiz: Karar süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmiştir. D)Gerekçe: 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır. İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır. İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır. Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlarımız). İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı somut olarak araştırılmalı, kısaca feshin son çare olması ilkesi incelenmelidir. İşletme, işyeri ve iş gereklerinin, iş sözleşmesi feshedilen işçinin işyerinde istihdam edilme imkânına somut olarak etki etmesi şarttır. İşçinin işverenin aynı işyerinde başka bir bölümünde veya başka bir işyerinde çalıştırılma olanağı varsa, işletme gereklerine dayalı fesih geçersiz olacaktır. İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır. Somut olayda; davalı tarafça, dava dışı bir şirketle birleşme çalışmaları kapsamında yeniden yapılanma nedeni ile oluşan istihdam fazlalığı ve işletmenin içerisinde bulunduğu ekonomik sıkıntı nedeni ile davacının iş akdinin geçerli olarak feshedildiği ve davacının yerine işçi alımı yapılmadığı savunulmuştur. Mahkemece, davacının çalıştığı göreve yeni eleman alınmadığı ancak, davalı şirkette toplamda 432 kişinin işten ayrılmasına karşın 446 kişinin işe başlaması ve mutlak değer anlamında 14 kişilik bir işçi artışının olduğu, personel artışının istihdam fazlalığı savunmasını inandırıcı kılmadığı, davalı şirketin ticari büyüklüğü ve işletmesel hacmi göz önüne alındığında davacının görev ve pozisyonunda değişiklik yapılabileceği, davalının işe alınan personellerin hangi görev ve ünvan altında çalıştığı hususlarında da bilgi sunmadığı gerekçeleri ile davanın kabulüne karar verilmiştir. Davalı tarafça, 27.06.2013 havale tarihli dilekçe ekinde fesihten önce ve sonraki dönemlerde işe başlayan personellerin listesi ile bu personellerin çalıştıkları departmanlar ile görevleri bildirilmiştir. Davalı şirketin dava dışı başka bir şirketle birleşme çalışmaları kapsamında, grup otellerdeki personel fazlalığı nedeni ile davacının iş akdine son verildiği yönündeki savunmasına, sadece mutlak değer olarak işçi sayısındaki artış gerekçe gösterilerek itibar edilmemesi hatalıdır. Davacının çalıştığı pozisyona yeni işçi alımı olmadığı mahkemenin de kabulünde olup, bu nedenle işletmesel kararın tutarlı bir biçimde uygulanmadığından söz edilemez. Öte yandan feshin son çare olması ilkesine uyulup uyulmadığı konusunda yeterli araştırma bulunmamaktadır. Mahkemece, davalı şirketin ticari büyüklüğü ve işletmesel hacmi göz önüne alındığında davacının görev ve pozisyonunda değişiklik yapılabileceği, davalının işe alınan personellerin hangi görev ve ünvan altında çalıştığı hususlarında da bilgi sunmadığı gerekçeleri feshin son çare olması ilkesine uyulmadığı da belirtilmiş ise de; yukarıda ifade edildiği üzere davalı tarafça, davacının iş akdinin feshinden önce ve sonra işe alınan çalışanların, çalıştığı departmanlar ve görevlerine ilişkin belgeler ibraz edilmiştir. Ayrıca, davalı şirketin ticari büyüklüğü ve işletmesel hacmi göz önüne alındığında davacının görev ve pozisyonunda değişiklik yapabileceği değerlendirmesi yapılmış ise de; bu değerlendirme herhangi bir veriye dayanmayıp, soyut niteliktdir. Mahkemece, fesihten önce ve sonra işe alınan işçilere ait görev tanımları ile iş başvuru formları getirtilip; davacının eğitim durumu ile kıdemi ve davalı nezdinde yaptığı iş dikkate alınarak, davacının bu pozisyonlarda görevlendirilip görevlendirilemeyeceği hususunda aralarında insan kaynakları uzmanı da olan bir bilirkişi heyetinden rapor aldırılmalıdır. Alınacak rapor ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek feshin son çare olması ilkesine uyulup uyulmadığı net bir biçimde ortaya konularak sonuca gidilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulması hatalıdır. Ayrıca, davalı şirketin yargılama aşamasında ünvan değişikliğine gittiği ve karar başlığında yeni ünvanının gösterilmesi gerektiğinin de gözetilmemesi hatalı olup, ayrı bir bozma nedenidir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25.09.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.