MAHKEMESİ : ADANA 3. İŞ MAHKEMESİTARİHİ : 04/07/2012NUMARASI : 2011/514-2012/785DAVA :Davacı, fazla mesai ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalılardan Y.. O.. A.. ile O.. A.. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı taraf, davacının önce O.. Petrol Shell Akaryakıt istasyonunda pompa ve satış elemanı olarak işe başladığını, 18.04.2010 tarihine kadar aralıksız çalışmalarını sürdürdüğünü, 18.04.2010 tarihinden sonra O.. Petrol Nakliyat Gıda Sanayi Ticaret Limited Şirketi olarak faaliyetine devam etmekte olan istasyonda çalışmalarına devam ettiğini, davalı işverenlerin işyerine dava dışı şirkete devrettiğinde kıdem tazminatı gibi işçilik alacaklarından yeni işverenin sorumlu olduğunu ancak fazla mesai ve dini, milli bayram çalışma ücretlerini ödemediğini belirterek bir kısım işçilik alacaklarının davalılardan tahsilini talep etmiştir.B) ) Davalı Cevabının Özeti:Davalılar Y.. A.. ile O.. A.., açılan davayı kabul etmediklerini, zaman aşım?? itirazında bulunduklarını, davalıların işyeri devri sırasında yaptıkları sözleşmenin 5. maddesinde davacının, işçi alacak ve tazminatlarını devir alan şirketin ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini, davacının her türlü hakkının O.. Petrol şirketinden talep edilmesi gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.Diğer davalılar cevap vermemiştir.C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti; Mahkemece, davacının davalılara ait işyerinde pompacı olarak çalıştığı, O.. Petrol olan işyerinin daha sonra dava dışı şirkete devredildiği, işyeri devri niteliğinden dolayı davalıların iki yıl süre ile işçilik alacaklarından sorumlu olduğu, iş müfettişlerinin raporuna göre aksi kanıtlanmadığından işyerinde üçlü vardiya sistemi uygulandığı, haftalık üç saat fazla mesai çalışmasının yapıldığı, yapılan işin niteliği gereği bayram ve resmi tatillerde çalışma yapıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.D)Temyiz; Kararı davalılardan Y.. A.. ve O.. A.. avukatı temyiz etmiştir.E)Gerekçe; 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalılar Y.. A.. ile O.. A..’ın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir. Somut olayda davacı, davalı işyerinde iki vardiya halinde çalışma yapıldığını, vardiyalarda günlük çalışma süresinin oniki saat olduğunu ve bu şekilde yapılan çalışma ile günlük ve haftalık çalışma süresinin yasal sınırları aşılmasına rağmen fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini iddia etmiştir. Bilgisine başvurulan davacı tanıkları davacının iddiasını doğrulayarak iki vardiya halinde çalışma yapıldığını belirtmişlerdir. Mahkemece 2006 yılında işyerinde Çalışma Bakanlığı İş Müfettişi tarafından yapılan inceleme sırasında düzenlenen tespit tutanağına dayanılarak üç vardiya halinde çalışma yapıldığı kabul edilmiştir. Öncelikle belirtmek gerekir ki Çalışma Bakanlığı İş Müfettişi Raporu 2006 yılına ait olup bu tarihten sonra işyerinde, tespitle belirlendiği şekilde çalışma yapıldığını göstermez. Çalışma Bakanlığı İş Müfettişi tespit tutanağının tüm süre için kabulü isabetsizdir. Çalışma Bakanlığı İş Müfettiği raporları aksi sabit oluncaya kadar geçerli olup, raporun aksi kanıtlanabilir. Davacı tanıkları davalı işyerinde hep iki vardiya halinde çalışma yapıldığını belirtmişlerdir. Davalı tarafından Çalışma Bakanlığı İş Müfettişi raporu dışında bir başka delil gösterilmemiştir. Çalışma Bakanlığı İş Müfettişinin tespiti ile tanık beyanları arasında çelişki doğduğundan bu çelişkinin giderilmesi bakımından, işyerinde uzman bilirkişi marifetiyle keşif yapılarak iş kapasitesi belirlenmeli, dava tarihi ve ondan önceki süre içerisinde çalışmış işçi sayısına göre işyerinde yapılan işin kaç kişi ile yapılabileceği ve işçi sayısı itibariyle işyerinde kaç vardiya halinde çalışılabileceği tespit edilmeli ve bu suretle vardiya sayısı duraksamaya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulduktan sonra delillerin yeniden bir değerlendirmeye tabi tutulması ve gerekirse bilirkişiden ek rapor alınması suretiyle karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bu husus bozmayı gerektirmiştir.F) Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 17.09.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.