MAHKEMESİ : UŞAK 1. İŞ MAHKEMESİTARİHİ : 25/05/2012NUMARASI : 2011/1249-2012/602DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, ücret, fazla mesai ücreti ile genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti:Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin davalı işverence haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret alacağı, yıllık izin, fazla çalışma ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.B) Davalı Cevabının Özeti:Davalı vekili, davacının, hakkında tedavisini yaptığı H.. K.. isimli hastanın tedavisi sırasında özensiz ve kaba davrandığı, tedavi kurallarına uymadığı gerekçesiyle hasta ve yakını H.. K.. tarafından yakınmada bulunulduğunu, bu yakınma üzerine davacının hastane başhekimi tarafından konuyla ilgili görüşmek üzere çağrıldığını, bu görüşmede davacıya yapmakla ödevli olduğu görevlerin hatırlatılmaya çalışıldığını, ancak davacının tutumunda ısrarcı olduğunu ve olumsuz davranışlarını sürdürdüğünü, sonrasında davacının kapıyı hızla çarparak odadan çıktığını ve görüşmeyi kestiğini, bu olaydan sonra da işyerinden ayrıldığını ve bir daha işe gelmediğini bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatı alacağı hakkı olmadığını, iş akdinin davalı işverence sona erdirildiği düşünülse bile, iş akdinin feshinin haklı olması sebebiyle davacının kıdem ve ihbar tazminatına bu durumda da hak kazanamayacağını, davacının davalı işyerinde asgari ücretle çalıştığını ve herhangi bir alacağı bulunmadığını, davacının nöbet tuttuğu günler için izin kullandırıldığının dava dilekçesinde de kabul edildiğini, çalışmasının genel tatile rastlaması durumunda da karşılığı olarak izin kullandırıldığını, davacının yıllık izinlerini kullandığını ve ücretini aldığını belirterek açılan davanın reddini istemiştir.C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının hemşire olarak çalıştığı hastanede, bir hastayla tartışması sebebiyle başhekim tarafından uyarıldığı, davacının uyarıları dinlemeyerek kapıyı çarparak çıktığı ve işyerinden kendisinin ayrıldığı, bir daha da işe gelmediği, iş akdini haklı sebep olmaksızın kendisinin feshettiği, özel hastane olan işyerinde, hemşire olarak hastalara özenli ve dikkatli davranmasının beklendiği, oysa davacının bu özenli davranışı göstermeyip, uyarıları da dikkate almayarak işten ayrıldığı, bu durumda kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamadığı gerekçesiyle bu istemlerin reddine, ücret alacağı dava açıldıktan sonra ödendiğinden bu istem hakkında karar vermeye yer olmadığına karar verilmiş, yıllık izin, fazla çalışma ve genel tatil ücreti alacakları ise hüküm altına alınmıştır.D) Temyiz:Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir. E) Gerekçe:1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.2- İş sözleşmesinin taraflardan hangisince ne şekilde feshedildiği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur. 4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (h) alt bendinde, işçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmamakta ısrar etmesi durumunda işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu hükme bağlanmıştır. İş görme edimi işçi tarafından işverenin verdiği talimatlara uygun olarak yerine getirilmelidir. İşverenin talimatlarının, bireysel ya da toplu iş sözleşmesi ile getirilebilecek sınırlamalar ile işçinin eğitimi, yeteneği ve takati gibi hususlara aykırılık oluşturmamalıdır. 1475 sayılı Yasada işçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmaması haklı fesih nedeni olarak sayılmış ve işçinin bu anlık durumu yeterli görülmüşken, 4857 sayılı Yasa ile işçinin “görevi yapmamakta ısrar etmesi” kuralı getirilmiştir. Bu noktada işverenin hatırlatmasının ardından sadece bir kez görevi yapmama yeterli sayılmamalıdır. İşçinin görevi yapmama eylemi hatırlatmanın ardından devamlılık arz etmelidir. İşveren tarafından fesih öncesinde, işçinin yapmakla yükümlü olduğu görevleri hatırlatılmalıdır. Bu hatırlatmanın sözlü ya da yazılı biçimde yapılması mümkündür. Bu konuda ispat yükü de işverendedir. İşçinin görev tanımının, bireysel ya da toplu iş sözleşmesinde açıkça öngörülmüş olması işverenin hatırlatma yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz. İşçiye yapılacak hatırlatmada/uyarıda, işçiye yapması istenen görev açık biçimde bildirilmeli ve işin tamamlanmasına yetecek bir süre öngörülmelidir. Bildirimde, görevin hatırlatılması yeterlidir. Görevin gereklerinin yerine getirilmemesi durumunda iş sözleşmesinin feshedileceği hususunun ayrıca bildirilmesi gerekmez. Ancak, işveren tarafından işçiye bu yönde bir bildirim yapılmış ise, işçinin yeni bir eylemi gerçekleşmedikçe, önceki eylemlerine dayanılarak iş akdi feshedilemez. İşçinin, verilen görevin bir kısmını yapmış olması halinde, bu davranışının nedenleri üzerinde durulmalı ve işverenin haklı fesih imkânının olup olmadığı, gerekirse uzman bilirkişilerce değerlendirilmelidir. Çalışma koşullarında işçi aleyhine değişiklik niteliğinde olan görevlendirmelerin, 4857 sayılı Yasanın 22 nci maddesi uyarınca işçiyi bağlamayacağı açıktır. Bu kapsamda bir görevin yerine getirilmemiş olması işverene haklı fesih imkânı vermez. Somut olayda, özellikle davalı tanığı D.. T..'nun beyanına göre, davacının davalı işverence işten çıkartıldığı, oysa ki, malum olayın uyarı cezasına konu olabilecek bir olayken en ağır yaptırım olan işten çıkarmanın isabetsiz olduğu, yerel Mahkemenin, “davacının başhekimle görüştükten sonra kapıyı çarpıp giderek bir daha gelmediği, iş akdinin işçinin kendisinin feshettiği” yönündeki gerekçesinin de dosya kapsamı itibariyle yerinde olmadığı ve davacının iş akdinin davalı işverence haksız olarak feshedildiği anlaşılmakla, kıdem ve ihbar tazminatlarının hüküm altına alınması gerekirken reddi hatalıdır.3- Davalı lehine hükmedilen vekalet ücretinin miktarı da taraflar arasında ihtilaflıdır.Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ve genel tatil ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma ve genel tatil süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir. Somut olayda, 2012 yılı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne göre davalı lehine hükmedilmesi gereken vekalet ücretinin kısmi redden dolayı (Kıdem ve ihbar tazminatlarının reddinden dolayı) yapılacak nisbi hesaplamaya göre 769,91 TL olduğu halde maktu biçimde 1.200,00 TL'na hükmedilmesi hatalıdır.4- Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda da taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir. Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K). Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günde en fazla fiilen 14 saat çalışabileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda 24 saat çalışıp 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda bir hafta 3 gün diğer hafta ise 4 gün çalışma yapılacağından, yukarıda bahsedilen 63 üncü madde hükmü gereğince, haftalık normal çalışma süresi dolmamış olsa dahi günlük 11 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılması nedeniyle, bu çalışma sisteminde işçi ilk bir hafta (3x3=) 9 saat takip eden hafta ise (4x3=) 12 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır.Çalışma şeklinin 24 saat mesai 48 saat dinlenme şeklinde olduğu durumlarda ise, işçi birinci hafta 3 gün ikinci ve üçüncü haftalar 2 gün dördüncü hafta yine 3 gün çalışacağından, ilk hafta (3x3=) 9 saat, ikinci ve üçüncü haftalarda (2x3=) 6 saat, dördüncü hafta ise yine (3x3=) 9 saat fazla çalışmış sayılacaktır.Somut olayda, davacı işçinin çalışmasının bir hafta 16.00-24.00 saatleri arasında diğer hafta ise 24 saat çalışıp 2 gün dinlenme şeklinde olduğu anlaşılmakla, 24 saatlik çalışmada fiili çalışmanın 14 saat olduğu ve 11 saati aşan kısım için hesaplama yapılması gerektiği halde, Dairemizin yukardaki ilke kararına aykırı biçimde yapılan hatalı fazla mesai hesabına binaen hüküm tesisi isabetsizdir. F) Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 11.09.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.