MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİDAVA : Davacı, davalı Bakanlık'ta görevli iş müfettişleri tarafından tanzim olunan ve davacı şirket ile dava dışı Somasan Şirketi arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu yönünde tespitler içeren 27/03/2012 tarihli raporun iptali ile davacı şirket ile dava dışı ... arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı Talebinin Özeti:Davacı vekili, davalı Bakanlıkta görevli iş müfettişleri tarafından tanzim olunan ve davacı şirket ile dava dışı... arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu yönünde tespitler içeren 27/03/2012 tarihli raporun iptali ile davacı şirket ile dava dışı ... arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olmadığının tespitine karar verilmesi taleplerinde bulunmuştur.B) Davalı Cevabının Özeti:Davalı, iptali istenen raporun hukuka uygun olduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacı şirkete ait tersanede yapılan teftiş sırasında bir kısım çalışanların taşeron şirket çalışanları olduğuna ilişkin değerlendirmenin derinleştirilmesi sırasında söz konusu ilişkinin alt işveren üst işveren ya da taşeron şirket çalışması olmadığı muvazaaya dayanan bir sistem olduğuna dair ...'nün 27/03/2012 tarih ve V.13.4.BÖM1.11.0000/101/15699 tarihli raporun ve tespitin iptalinin istendiği dava da yapılan araştırma sonucunda bilirkişilerden rapor alınmış ancak bilirkişi raporları mahkememizce uygun görülmeyerek davacı şirketin saha temizliği ya da taşlama, iskele kurma işlerinde alt işveren taşeron şirketler ile anlaşma yapmak sureti ile işçi temin ettiği, söz konusu bu uygulamanın fiili bir iş yoğunluğu ile ilgili bir zorunluluktan kaynaklandığı söz konusu işlerde çalışacak işçilerin bir uzmanlık bilgisine sahip olmasının gerektiği ancak tersane sektörünün içinde bulunduğu durum itibari ile her zaman aynı yoğunlukta iş potansiyeline sahip olmadığı piyasa koşullarının gereği olarak işçi temin edebildikleri söz konusu işin de vasıfsız işçiler tarafından yapılabilecek özellikte olmadığı bu nedenle konusunda uzman kişilerden işçi temin edildiği bunun muvazaa olarak temin edilemeyeceği..." gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.D) Temyiz:Kararı davalı temyiz etmiştir.E) Gerekçe:Taraflar arasında, iş müfettişleri tarafından düzenlenen ve davacı şirket ile dava dışı Somasan Şirketi arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu yönünde tespitler içeren 27/03/2012 tarihli raporun hukuka uygun olup olmadığı ve bu bağlamda davacı şirket ile dava dışı Somasan şirketi arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı konusunda uyuşmazlık vardır. Uyuşmazlık 4857 sayılı İş Kanunu'nun3. Maddesi kapsamında iş müfettişliği tarafından tespit edilen muvazaa tespitine itiraz olup iş müfettişleri tarafından düzenlenen ve davacı şirket ile dava dışı Somasan Şirketi arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığı konusudur. Mahkemece, uyuşmazlığın çözümü için mahallinde uzman bilirkişi heyeti eşliğinde keşif yapılmış ve keşfe katılan bilirkişilerden rapor alınmıştır. Bu raporda, davacı şirket ile dava dışı ... arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu belirtilmiştir. Rapora yapılan itirazlar üzerine mahkemece bu kez ayrı bir bilirkişi heyetinden rapor aldırılmıştır. Bu son raporda ise davacı şirket ile dava dışı ... arasındaki ilişkinin muvazaalı olmadığı belirtilmiştir. Mahkemece iki rapor arasındaki çelişki giderilmeden ikinci rapora itibar edilerek karar verilmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre, “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.Asıl alt işveren ilişkisinin gerçekleşmesi için, asıl işverenin mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işi yada asıl işin bir bölümünü alt işverene vermesi gerekir. Verilen iş, mal veya hizmet üretimine ilişkin olmayan bir iş ise, bu tür bir ilişki doğmaz. Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir.Alt-asıl işveren arasındaki ilişki, niteliğine göre, eser, taşıma, kira gibi sözleşmelere dayanır. Alt işveren üstlendiği işi sözleşme koşulları doğrultusunda, ama kendi adına ve bağımsız bir biçimde yürütür. Çalıştırdığı işçilerle kendi adına iş sözleşmesi yapar; gerekli talimatları verir; işçilere ücretlerini kendisi öder; ücret bordrolarını düzenler; SSK primlerini yatırır. Bir asıl işin yasa kapsamında işveren tarafından alt işverene verilmesinin düzenlenmesi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/7 maddesi ve Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri uyarınca muvazaa iddialarının araştırılmasına engel teşkil etmez. Söz konusu hükümde sayılan işlerin alt işverene verilmesine dayanılarak iş sözleşmesinin feshi, muvazaa iddiasının ispatı hâlinde geçersiz olacaktır. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir. Asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde, alt işveren işçisi, aynı madde uyarınca başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri sayılacaktır. Böyle bir durumda işe iade isteyen alt işveren işçisinin asıl işveren işyerine işe iadesine karar verilmesi gerekir. Zira alt işveren gerçekte işveren değildir ve işveren sıfatı bulunmamaktadır. Tarafların gerçek iradeleri işçi temini olduğu halde, bunu bir asıl işveren alt işveren ilişkisi olarak göstermişlerse muvazaalı bir hukuki işlem söz konusudur. Asıl işveren işçilerinin hakları kısıtlanarak alt işveren işçisi olarak çalıştırılması, hangi alt işverenle çalıştıklarını bilmemesi gibi bulgular bu ilişkinin muvazaalı olduğuna işaret eden diğer özelliklerdir. Asıl iş, mal ve hizmet üretiminin esasını oluşturan iştir ve bu iş doğrudan üretim organizasyonu içinde yer alır ve üretimin zorunlu unsurdur. Asıl işverenin faaliyet alanına göre belirlenir. Yardımcı iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber, doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan, ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iştir. Asıl alt işveren ilişkisinde ilişkinin muvazaalı veya yasadaki unsurları taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde, Biri asıl diğer hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı,Alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları, Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin, yardımcı işlerinden olup olmadığı, Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı; Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı; Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı; İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı; Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı; Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı; Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir. Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir. Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır. Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir.Hükme esas alınan bilirkişi raporu yukarda açıklanan hukuki olguları ve düzenlemeleri kaşrılamadığı gibi ilk rapor ile arasında açık bir çelişki vardır. Her ne kadar mahkemece kararın gerekçesinde raporlara itibar edilmediği belirtilmiş ise de uyuşmazlığın niteliği ve çözümü için teknik bilgi gerektiği hususları göz önüne alındığında ve raporlar arasındaki açık çelişki karşısında, ayrı bir bilirkişi heyetinden belirtilen normatif düzenlemelere ve ilkelere uygun rapor aldırılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır. F) Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16/09/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.