MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİDAVA :Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili; davacının 01.10.2012 tarihinde davalılardan ....'de çalışmaya başladığını, her İki davalı şirketin grup şirketler olduğunu, davacının 01.01.2015 tarihinde ....'ye pazarlama müdür yardımcısı sıfatı ile terfi ettirildiğini, 07 01.2015 tarihli fesih bildiriminin ilk çalıştığı şirket tarafından yapıldığını, ancak davacının 01.01.2015 tarihinden İtibaren terfi ettirildiği şirkette çalıştığını, 2014 Ekim- Kasım aylarında davacının satış yöneticisi olarak çalıştığı dönemde bir firma ile yapılan toplu SMS sözleşmesinin usulüne uygun muhafaza edilmemesi ihmali nedeniyle şirketi zarara uğrattığına ilişkin davalı işveren tarafından alınan savunmaların geçersiz olduğunu, bu gerekçelerin davacının iş tanımı, sorumluluğu ve yetkisi kapsamında olmadığını, İş Kanunu 25/li'e dayanılarak yapılan fesihlerde de öğrenme tarihinden itibaren 6 iş günü içinde yapılması gerektiğini, feshin haklı ve geçerli nedene dayanmadığını, davalı işveren tarafından yapılan feshin geçersizliğine, davacının işe ladesine,4 aylık boşta geçen süre ücreti ve 8 aylık brüt ücreti tutarında işe başlatmama tazminatını istemiştir.B) Davalı Cevabının Özeti:Davalılar vekili ; davacının turizm sektöründe büyük ölçekli firmalarla ilgilendiğini ve Seyahat Yolları firması ile bir tanışma toplantısı yaptığını, bu toplantının davacının beyanına göre ...'de bir restoranda yapıldığını ve sözleşme yapılmasına karar verildiğini, firmanın vergi levhasında adresinin ... göründüğünü ancak firma kaşesinde ... adresinin yer aldığını, davacı tarafından adres kontrolleri yapılmadan sözleşmenin imzalandığını, faturaların ödenmemesi üzerine şirketin belirtilen adreste bulunmadığının göründüğünü, sözleşmenin firma yetkilisi görünen ... ile yapıldığını ancak ...'ın İmza yetkisi veya şirketle ortaklığının bulunmadığının tespit edildiğini, şirketle yapılan sözleşmenin aslının halen bulunamadığını, davacının savunmasında sözleşmenin aslının muhafazası konusunda ihmali bulunduğunu kabul ettiğini, sözleşmeyi beyan ettiği kişilere teslim ettiğine dair bir tutanak veya başkaca yazılı belge de sunmadığını, ...'ın İse sözleşmenin davacı tarafından kendisine teslim edilmediğini beyan ettiğini, davacının teminat aramaksızın firmaya 17 milyon SMS tahsisi sağladığını firma ile yapılan sözleşmeye göre 12 aylık sürede 100 milyon SMS kullanılması söz konusu iken 18.06.2014 - 21.08.2014 tarihleri arasında 55.5 milyon SMS kullandırıldığını, davacının vermiş olduğu savunmasında firmanın ödeme yapacağı konusunda kendisini ikna ettiğini belirttiğini, seyahat firmasına 31.07.2014 tarihli 206.982.67.TL ve 31.08.2014 tarihli 287.783.35.TL tutarlı faturalar düzenlendiğini ancak fatura tutarlarının firma tarafından ödenmediğini, davacının doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin 4857 Sayılı Yasa'nın 25/11 maddesi gereğince haklı nedenle feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece yapılan yargılama sonunda; davacının 01.10.2012 den itibaren davalı işverenlere ait iş yerinde belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalıştığı, davanın yasal 1 aylık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı, fesih tarihi itibariyle davacı işçinin kıdemi 6 aydan fazla olduğu gibi iş yerinde de 30 işçiden daha fazla işçi çalıştırıldığı, somut olayda, davacı işçinin iş sözleşmesinin feshine yol açan fiil ve davranışlara ilişkin 20.11.2014 tarihinde ifadesinin alınmış olduğu, 25.12.2014 tarihinde fesih sebebi konu ile İlgili soruşturma raporu hazırlanmış olduğu, 05.01.2015 tarihinde konunun Disiplin Kurulunun Karar Tutanağı hazırlanmış olduğu, Sözleşmenin tam tekemmül etmiş hali ile aktivasyon ve sonrasında muhafazasının sağlanamaması, Fraud (Dolandırıcılık} önerisi ve risk durumu dikkate alınmaması, müşteri şirketin yerinde ziyaret yapılmaması, riskin takibi ve önleyici müdahale yapılmaması, sözleşmenin muhafazasına gereken dikkat ve özen gösterilmemesi hususları müşteri firma ile yürütülen işlemlerde davacı işçinin ihmalini gösterdiği, işçinin iş sözleşmesine aykırı davranışının biçimi, ağırlığı ve sonuçlarına göre iş sözleşmesinin sürdürülmesinin işveren bakımından beklenemez bir hal, davranışların İşletmede ve iş yerinde olumsuzluklara yol açması gerektiği, davalı şirketin müşteri firma ile yürütülen işlemlerde toplam 434.786 TL tutarında fatura tahsil edemediği, davalı şirketin müşteri firma ile yürütülen işlemlerde davacının ihmali neticesinde yüksek bir oranda tahsili mümkün olmayan alacağın doğması, davalı şirketin tahsil edemediği meblağın davacının otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede kayba uğratmış olduğunun sabit olması nedeniyle, taraflar arasındaki güven ilişkisinin bozulduğu ve davalı şirkette Satış Yöneticisi olarak çalışan davacının iş sözleşmesinin feshedilmesi işleminin haklı nedene dayandığını gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.D) Temyiz:Kararı davacı temyiz etmiştir.E) Gerekçe: 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/II.c.1 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu kanıtlayacaktır. Buna göre fesih işlemini yazılı yapmış olması, belli durumlarda işçinin savunmasını istediğini belgelemesi, yazılı fesih işleminin içeriğinde dayandığı fesih sebeplerini somut ve açık olarak göstermiş olması gerekir. İşverenin biçimsel koşulları yerine getirdiği anlaşıldıktan sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunun kanıtlanması aşamasına geçilecektir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması olasılığından kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez. İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir. İspat yükü kendisinde olan işveren, geçerli ve haklı nedende davacının davranışının veya yetersizliğinin işyerinde olumsuzluklara yol açtığını ve iş ilişkisinin çekilmez hal aldığını da ispat etmelidir. İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır. İşveren işçinin davranışları ile işverene zarar verdiğini ve bu nedenle iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini savunduğunda, sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edildiğini, ortaya bir zarar çıktığını ve ihlal ile zarar arasında bir illiyet bağının bulunduğunu ispat etmesi gerekecektir. Somut uyuşmazlıkta davalı işveren fesih bildiriminde; satış yöneticisi olarak davacının görev yaptığı işinde Toplu SMS Abonelik Sözleşmelerinin usulüne uygun muhafaza edilmemesi, abonelik ve SMS kullandırım işlemlerinde görevin gerektirdiği sorumlulukları yerine getirmemesi ve ihmali nedeni ile şirket zararına sebebiyet verdiği ve Disiplin Kurulu’nun 05/01/2015 tarihli kararı doğrultusunda 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 25/II maddesi uyarınca feshedildiğini belirtmiştir. Hükme dayanak bilirkişi raporunda feshin usule uygun olarak yetkili kişi tarafından, süresinde yapılıp yapılmadığı ve davacının ihmal düzeyindeki sorumluluğu tespit edilirken işverenin gözetim borcunu ihlal edip etmediği ve şirketin zararının somut olarak tespiti hususları yeterince incelenmemiştir. Kısaca davacının görevi kapsamında kalan hangi davranışlarını ihlal ettiği, bu ihlal nedeni ile işveren zararının somut olarak ne olduğu, davacının davranışları ile zarar arasında illiyet bağı olup olmadığı, bu zarara işverenin gözetim borcunu ihlal etmesinin neden olup olmadığı araştırılmalıdır. Mahkemece yapılacak iş bilirkişiden ek rapor alınarak sonucuna göre feshin haklı olup olmadığı değerlendirilerek karar vermektir. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır. F) Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 29.11.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
