MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİDAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı ile fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti:Davacı; davalı belediyede 05/04/2003-24/06/2009 tarihleri arasında işçi olarak çalıştığını, 2006 yılında şoför kadrosuna geçtiğini, seçimle 2009 yılında göreve gelen başkanın siyasi olarak kendisini desteklemeyen eski başkan döneminde işe alınan işçilere cephe aldığını, eşitliğe aykırı davrandığını, maddi sebepler ve belediyenin borçları gerekçe gösterilerek işten çıkartıldığını, eşitliğe aykırı olarak siyasi nedenler ile ve sendika üyesi olduğundan çıkartıldığını iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatı, kötü niyet tazminatı, fazla mesai ve genel tatil alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti:Davalı; davacının 15/07/2003-26/06/2009 tarihleri arasında çalıştığını, geçici işçi olan davacının haksız olarak değil 5620 sayılı yasa gereği işine son verildiğini, davacının fazla çalışma yapmadığını, belediyenin resmi kurum olduğunu, davacının 5620 sayılı yasa gereği işten çıkarılması nedeni ile kötüniyet tazminatına hak kazanamayacağını savunarak davanın reddini talep etmiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:Yerel Mahkemenin ilk kararı, Dairemizin 30/09/2015 tarih ve 2015/24322 Esas, 2015/26833 Karar sayılı ilamıyla “1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Dosya kapsamından davacının sendika üyesi olduğuna ve dayanışma aidatı ödediğine ilişkin herhangi bir delil yoktur. Dairemizin geri çevirme kararı sonrasında gelen belgelerden davalı ... ile sendika arasında dava konusu dönemi kapsayan TİS imzalanmadığı tespit edilmekle bilirkişi raporunun TİS ne göre hesap yapan seçeneğin hükme esas alınması hatalıdır. 3-Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkide kötüniyet tazminatının koşullarının oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır. Belirsiz süreli iş sözleşmesinin taraflarca ihbar öneli tanınmak suretiyle ya da ihbar tazminatı ödenerek her zaman feshi mümkün ise de, bu hakkın da her hak gibi Medenî Kanunun 2 nci maddesi uyarınca dürüstlük ve objektif iyiniyet kurallarına uygun biçimde kullanılması gerekir. Aksi takdirde fesih hakkının kötüye kullanılmış olduğundan söz edilir. Fesih hakkını kötüye kullanan işveren, 4857 sayılı İş Kanununun 17 nci maddesi uyarınca, bildirim sürelerine ait ücretin üç katı tutarında tazminat ödemek zorundadır. Bahsi geçen tazminata uygulamada kötüniyet tazminatı denilmektedir. Kötüniyet tazminatına hak kazanma koşulları ve tazminat miktarının hesaplanması açısından, 4857 sayılı Yasada önemli değişiklikler öngörülmüştür. Yasanın 17 nci maddesinin altıncı fıkrasının açık hükmü gereğince, iş güvencesi kapsamında olan işçiler yönünden kötüniyet tazminatına hak kazanılması mümkün değildir. 1475 sayılı Yasada, “işçinin sendikaya üye olması, şikâyete başvurması” gibi sebepler ileri sürülerek iş sözleşmesinin sonlandırılması, kötüniyetin varlığı açısından örnekseme biçiminde sayıldığı halde, 4857 sayılı Yasada genel anlamda fesih hakkının kötüye kullanılmasından söz edilmiştir. Maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, işçinin işvereni şikâyet etmesi, aleyhine dava açması veya tanıklık yapması nedenlerine bağlı fesihlerin kötüniyete dayandığı kabul edilmelidir. Tazminat miktarının belirlenmesi de Yasa ile açıklığa kavuşturulmuş, “kötüniyet tazminatının” ihbar önellerine ait ücretin üç katı tutarında olacağı belirtilmiş ve ayrıca ihbar tazminatının da ödeneceği hüküm altına alınmıştır. Yasanın 17 nci maddesinin son fıkrasındaki düzenleme kötüniyet tazminatını da kapsamakta olup, bu tazminatın hesabında da işçiye ücreti dışında sağlanmış para veya para ile ölçülebilir menfaatler dikkate alınmalıdır. Somut olayda; davacı tanıkları Hasan Yüzer ve ... belediye yönetimi değiştikten sonra davacının iş akdinin sendika üyesi olması nedeniyle feshedildiğini beyan etmiştir. Davacının açtığı işe iade davasının davalı işyerinde 30’dan az işçi bulunduğu gerekçesiyle reddedildiği ve kararın kesinleştiği tespit edilmektedir. Mahkemece davacı ve davacı tanıkları ile aynı dönemde iş akitlerinin feshedildiği belirtilen işçilerin sendika üyesi olup olmadıkları araştırılarak sonucuna göre davacının kötüniyet tazminatı talebinin değerlendirilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır. 4-Davacının fazla mesai ve genel tatil alacakları tanık beyanlarına göre belirlenmiş ise de davalı işyeri resmi bir kurumdur. Davacının ilaçlama, dolgu ve hafriyat çalışmalarına katılıp katılmadığına ilişkin varsa davalı belediyeden görev emirlerinin getirtilmesi, makam şoförlüğüne atandığı tarihin tam olarak tespiti ile bu tarihten sonra her ay Ankara’ya 2 kez gidip gitmediği, her hafta 1 kez Antalya’ya gidip gitmediği gerekirse davalı işyerinde kayıtlar üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak belirlenip, davacının fazla mesai ve genel tatil çalışması olup olmadığının değerlendirilmesi gerekirken belirtilen hususlar araştırılmadan karar verilmesi hatalıdır. ” gerekçesiyle bozulmuştur. Yerel mahkemece, bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz:Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. E) Gerekçe:1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.2-Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkide kötüniyet tazminatının koşullarının oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.Belirsiz süreli iş sözleşmesinin taraflarca ihbar öneli tanınmak suretiyle ya da ihbar tazminatı ödenerek her zaman feshi mümkün ise de, bu hakkın da her hak gibi Medenî Kanunun 2 nci maddesi uyarınca dürüstlük ve objektif iyiniyet kurallarına uygun biçimde kullanılması gerekir. Aksi takdirde fesih hakkının kötüye kullanılmış olduğundan söz edilir. Fesih hakkını kötüye kullanan işveren, 4857 sayılı İş Kanununun 17 nci maddesi uyarınca, bildirim sürelerine ait ücretin üç katı tutarında tazminat ödemek zorundadır. Bahsi geçen tazminata uygulamada kötüniyet tazminatı denilmektedir.Kötüniyet tazminatına hak kazanma koşulları ve tazminat miktarının hesaplanması açısından, 4857 sayılı Yasada önemli değişiklikler öngörülmüştür. Yasanın 17 nci maddesinin altıncı fıkrasının açık hükmü gereğince, iş güvencesi kapsamında olan işçiler yönünden kötüniyet tazminatına hak kazanılması mümkün değildir. 1475 sayılı Yasada, “işçinin sendikaya üye olması, şikâyete başvurması” gibi sebepler ileri sürülerek iş sözleşmesinin sonlandırılması, kötüniyetin varlığı açısından örnekseme biçiminde sayıldığı halde, 4857 sayılı Yasada genel anlamda fesih hakkının kötüye kullanılmasından söz edilmiştir. Maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, işçinin işvereni şikâyet etmesi, aleyhine dava açması veya tanıklık yapması nedenlerine bağlı fesihlerin kötüniyete dayandığı kabul edilmelidir. Tazminat miktarının belirlenmesi de Yasa ile açıklığa kavuşturulmuş, “kötüniyet tazminatının” ihbar önellerine ait ücretin üç katı tutarında olacağı belirtilmiş ve ayrıca ihbar tazminatının da ödeneceği hüküm altına alınmıştır. Yasanın 17 nci maddesinin son fıkrasındaki düzenleme kötüniyet tazminatını da kapsamakta olup, bu tazminatın hesabında da işçiye ücreti dışında sağlanmış para veya para ile ölçülebilir menfaatler dikkate alınmalıdır (Yargıtay 9.HD. 12.6.2008 gün 2007/21422 E, 2008/ 15336 K).Somut uyuşmazlıkta, davacı iş akdinin haklı neden olmadan ve yeni seçilen Belediye Başkanına seçim döneminde destek vermediği için kötüniyetli olarak feshedildiğini iddia etmiş ve iddiasını ispat için tanık dinletmiştir. Davacı tanıkları ... ve Hasan Yüzer, davacı ile birlikte işine son verilen ve davalı ile husumeti bulunan iş arkadaşlarıdır. Tanık beyanları tamamen varsayıma dayalı soyut ve kendi fikirlerini beyan niteliğinde olup somut, tarafsız ve görgüye dayalı değildir. Bu nedenle de kötüniyetin varlığını ispatlamada yetersiz kalmıştır. Davacının iş akdinin haklı neden olmadan feshedildiği kabulü yerinde ise de; yasanın aradığı anlamda kötüniyetle feshedildiğinin kabulü hatalıdır. Davacının iş akdinin sendikal nedenle feshedilmesi olasılığında ise, bu durum sendikal tazminat talepli bir davanın konusu olacağından kötüniyet tazminatında gerekçe olarak kabul edilemez. Davacı, iş akdinin feshini davalı işverenin kötüniyetle gerçekleştirildiğini ispat edemediğinden kötüniyet tazminatı talebinin reddi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi hatalıdır.F) SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 24.11.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.