MAHKEMESİ : İSTANBUL 10. İŞ MAHKEMESİTARİHİ : 26/11/2013NUMARASI : 2012/389-2013/499DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal alacaklarının hüküm altına alınmasına karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti:Davacı vekili, müvekkilinin 17.12.2004 tarihi itibariyle, dava dışı M. Turistik Tesisler Yapım İşletme Organizasyon A.Ş. unvanlı işveren nezdinde M. S. Center'de çalışmaya başladığı, 10/01/2012 tarihinde davalı işveren D. Spor Kompleksi Yatırım ve İşletme A.Ş. tarafından bu Şirketin devralındığını ve D-Gym Etiler adı altında spor merkezi olarak işletilmeye devam edildiğini, müvekkilinin davalı işverence devralınmasından sonra primlerin kesildiğini, davalı işverenin yeniden yapılanma kapsamında kadro fazlası olması gerekçesi ile 15/05/2012 tarihi itibari ile müvekkilin iş akdini feshettiğini, iş akdinin feshinin geçerli bir sebep teşkil etmediğini beyan ederek fesih işleminin geçersiz olduğunun tespitine, davacının işe iadesine, kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için brüt ücret üzerinden hesaplanacak 4 aylık ücretin ve diğer hakların haksız fesih tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine, işe iade kararına rağmen işe başlatılmadığı takdirde brüt ücret üzerinden hesaplanacak 8 aylık ücret tutarındaki tazminatın haksız ve fesih tarihinden itibaren işleyeceği yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.B) Davalı Cevabının Özeti:Davalı vekili, İş Kanunu’nun 18. maddesine bağlı olarak müvekkilleri D.. A..’nin 10.01.2012 tarih ve 2012/03 sayılı Yönetim Kurulu kararında “(...) taraf olunan sözleşmelerin revize edilmesi ve ekonomik fayda sağlamadığı belirlenecek sözleşmelerin iptal edilmesi, belirlenen yeniden yapılanmanın gerektirdiği zorunluluk gereği personel iş akitlerinin ve niteliklerinin gözden geçirilerek, istihdam fazlası olanların niteliklerine uygun başkaca bir pozisyonda değerlendirilmelerine, bu durumun mümkün olmaması halinde iş akitlerine son verilmesi” yönünde bir karar alındığını, bu çerçevede fesih sebebi açık ve kesin olarak belirtilmek suretiyle davacının iş sözleşmesinin kanuna uygun bir biçimde feshedildiğini, 16.12.2011 tarihinde imzalanan sözleşme ile Maytur’un işletmesinin müvekkillerine bırakıldığını, sözleşmenin imzasını müteakip söz konusu spor merkezinin tadilata girdiğini ve halihazırda bu sürecin devam ettiğini, bu tadilat süresince işletme ile devralınan çalışanların durumlarının yeniden gözden geçirildiğini, aynı işkolu içinde tamamen farklı olan nitelikleri gerektirir iş ilanlarının işbu dava ile herhangi bir bağlantısının veya ilgisinin bulunmadığını belirterek haksız davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğinin işverence ispat edilemediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.D) Temyiz:Kararı davalı vekili temyiz etmiştir. E) Gerekçe:Davacı ile davalı arasındaki uyuşmazlık iş sözleşmesinin işveren tarafından geçerli nedenle feshedilip feshedilmediği noktasında toplanmaktadır.4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verilmiş, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren yönetim hakkı kapsamında amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar alabilir. Geniş anlamda işletmesel karar işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda bu kapsamda aldığı her türlü karardır.İşverenin mevcut olan işçi sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, “gizli, örtülü” işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda işletmesel kararın varlığı iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın varlığı yerine bir anlamda işverence fesih bildiriminde açıklanan sebep geçmektedir. İşletmenin işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşir. İşletmesel karar çerçevesinde fesih işlemi değişen durumlara karşı işverenin tepkisidir. Bu kararlar işyeri ve işletme içi veya dışından doğabilir. Bu nedenler işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa dikkate alınmalıdır. İşletmesel karar söz konusu olduğunda kararın yararlı veya amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır. İş Kanunu’nun 20. maddesinin 2. fıkrasında feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken feshin biçimsel koşullarına uyduğunu içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli veya haklı nedene dayandığını kanıtlamalıdır. Bu kapsamda işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır. Feshin işletme işyeri ve işin gereklerinden kaynaklanan nedenlerle yapıldığı ileri sürüldüğünde bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını ve feshin geçerli nedenini oluşturduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığı değerlendirilmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil teknik denetim kapsamında bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken keyfi davranmamalı, işletmesel karar dürüstlük kuralarına uygun olarak alınmalı ve bu hak kötüye kullanılmamalıdır. İşverenin keyfi davrandığını ispat yükü işçiye aittir.Dosya içeriğine göre, davacının davalıya ait Etiler İstanbul’da bulunan işyerinde PR uzmanı olarak çalıştığı ve davalı tarafından iş sözleşmesinin “..yeniden yapılanma kapsamında kadro fazlası olması ” gerekçesiyle 15.05.2012 itibariyle feshedildiği anlaşılmaktadır. Davacının çalıştığı işyerinin daha önce başka bir şirkete ait olduğu, söz konusu işyerinin davalı tarafından 2012 yılı Ocak ayında devralındığı, 10.01.2012 tarihli Yönetim Kurulu Kararıyla işyerlerinin teknolojik fiziksel olarak yeniden düzenlenmesi, farklı işyerlerinin birleştirilmesi, reklam, pazarlama, satış tanıtım personel ve stratejilerinin yeniden yapılandırılması, bu çerçevede sözleşmelerin revize edilmesi, ekonomik fayda sağlamadığı belirlenecek sözleşmelerin iptal edilmesi, personel iş akitlerinin niteliklerinin gözden geçirilerek istihdam fazlası olanların niteliklerine uygun başkaca bölümde değerlendirilmelerine, bu durumun mümkün olmaması halinde iş akitlerine son verilmesinin kararlaştırıldığı görülmektedir. İşverenin aldığı işletmesel kararın yerindelik denetimi yapılamamakla beraber söz konusu karar uyarınca istihdam fazlalığının ortaya çıkıp çıkmadığı, işverenin işletmesel kararı tutarlı uygulayıp uygulamadığı, feshin keyfi olup olmadığı ve feshin kaçınılmaz olup olmadığı ile feshe son çare olarak başvurulup başvurulmadığı hususlarında yargısal denetim mümkündür.Mahkemece karar gerekçesinde benzer şekilde çıkarılan başka bir işçinin açtığı İstanbul 8. İş Mahkemesi 06.09.2012 tarih, 2012/420 Esas, 2012/657 Karar sayılı kararına konu olan dosyada işe iadeye karar verildiği belirtilmişse de söz konusu karar Dairemizin 02.05.2013 Tarih, 2012/34359 Esas, 2013/13256 Karar sayılı kararıyla eksik araştırma nedeniyle bozulmuştur. Yargılama sırasında bilirkişi raporu alınmışsa da söz konusu rapor hükme esas alınmaya elverişli değildir. Feshin geçerli olup olmadığını tespit için davalıya ait işyerlerine ilişkin feshin yapıldığı tarihten altı ay önce ve altı ay sonrasını kapsayan aylık sigorta bildirgeleri getirtilerek aralarında hukukçu, insan kaynakları ile işletme yönetimi alanlarında uzmanların bulunduğu bilirkişi heyetiyle birlikte davalıya ait söz konusu işyerlerinde keşif yapılıp, konuyla ilgili bütün kayıt ve belgeler incelenmeli, işe alınan olup olmadığı, varsa bunların pozisyonları tespit edilmeli, işverenin işletmesel kararı tutarlı uygulayıp uygulamadığı, feshin keyfi olup olmadığı ve feshin kaçınılmaz olup olmadığı, davacıya uygun önerilebilecek başka bir pozisyon bulunup bulunmadığı, davacı tarafından sunulan 03.07.2012 tarihli ilandaki pozisyonun davacıya uygun olup olmadığı ile feshe son çare olarak başvurulup başvurulmadığı hususlarında denetime elverişli açık ve ayrıntılı rapor alınmalıdır. Bu yapılırken de özellikle işletmesel kararın davacının iş gücüne ihtiyacı ortadan kaldırıp kaldırmadığı, davacının mevcut veya makul süreli bir eğitimle kazanabileceği özellikleri itibariyle istihdam edilebileceği açık başka pozisyon ya da pozisyonların bulunup bulunmadığı hususları açıklığa kavuşturulmalıdır. Belirtilen esaslara aykırı olarak eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.F) Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 12.06.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
