MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİDAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkemece, görevsizlik kararı verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti:Davacı vekili; davacının davalıya ait 34 M 2856 plaka sayılı hatlı ticari minibüste 01.12.2004 tarihinden davalı işverence iş akdinin haksız feshedildiği 11.09.2013 tarihine kadar şoför olarak çalıştığını, işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile kötüniyet tazminatı, yıllık izin, fazla mesai ve tatil çalışma ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti:Davalı vekili; davacının iş akdini 11 Eylül 2013 tarihinde araçta tek çalışmak istemesi ve bu talebinin kabul edilmemesi üzerine anahtar ve ruhsatı teslim ederek feshettiğini, bu durumun şahitler ile tutanak altına alındığını, kendisi ihtarname ile işe davet edilse de olumlu cevap alınmadığını, davacı tarafından keşide edilen İhtarnamenin ise adres yanlışlığı nedeni ile geç tebliğ alındığını, davacının iddiasının aksine 03.11.2010 tarihinde işe başladığını, davacı tarafından ücrete dair delil olarak sunulan belgenin kredi alabilmesi için verildiğini, asıl ücretinin asgari ücret olduğunu, çalışma şeklinin ise hafta içi sabah 07:00 - 13:00-13:30 , 12:30-20:00-20:30 saatleri arasında olduğunu, gün içinde kardeşi olan ...'le dönüşümlü olarak çalıştığını, fazla mesai yapmadığını, haftada 5 gün çalıştığı için hafta tatili alacağı olmadığını, resmi ve dini bayramlarda durağın yat uygulaması nedeni ile çalışması olmadığını, kötüniyet tazminatının talep edilemeyeceğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından davacı işçinin davalıya ait minibüste şoför olarak çalıştığı, davacı dışında bu minibüste bir işçinin daha çalıştığı, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 4/1-ı maddesine göre 507 Sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununu 2. maddesinin tarifine uygun 3 kişinin çalıştığı işyerinde İş Kanunu hükümleri uygulanamayacağı gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiştir.D) Temyiz:Kararı davacı temyiz etmiştir.E) Gerekçe:Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır. Görev kamu düzenindedir ve dava şartıdır. Mahkemece resen dikkate alınmalıdır. 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1. Maddesine göre; İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle (o kanunun değiştirilen ikinci maddesinin Ç, D ve E fıkralarında istisna edilen işlerde çalışanlar hariç) işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözülmesi ile görevli olarak lüzum görülen yerlerde iş mahkemeleri kurulur. 5521 sayılı kanunun 1. Maddesinin 1. Fıkrasında belirtilen İş Kanunu, şu an yürürlükte olan 4857 sayılı İş Kanunu’dur. Keza 4857 sayılı İş Kanununun 1 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4 üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir. Bu nedenle 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanunu’na dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıkları, iş mahkemelerinde çözülecektir. İş mahkemesinin diğer kanunlardaki ayrık düzenlemeler hariç görevli olması için taraflar arasında iş ilişkisi bulunması gerekir. Taraflar arasındaki ilişkinin iş ilişkisi dışında diğer iş görme edimi içeren özel sözleşmeler (vekalet, eser, ortaklık gibi) olması halinde genel hukuk mahkemelerinin(görev uyuşmazlığı), statü hukuku kapsamında olması halinde ise idari yargının görevli olması (yargı yolu uyuşmazlığı) sözkonusu olacaktır. Mahkemece taraflar arasında iş ilişkisi bulunmadığı gerekçesine göre iş mahkemesi görevli olmayacaktır. 4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununun 2 nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz. 507 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde “İster gezici olsun ister bir dükkân veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar, ticarî sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1 inci maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.507 sayılı Kanun, 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanununun 76 ncı maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin ikinci cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Yasaya yaptıkları atıfların 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılacağı açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinde 507 sayılı Yasaya yapılan atıf, 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılmalıdır. Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir. Yeni yasanın 3 üncü maddesine göre esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak belirtilmiştir. 507 sayılı Yasada yazılı olan “geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin” sözcüklerine yeni yasada yer verilmemiştir. Yeni yasanın değinilen hükmü karşısında, 21.06.2005 tarihinden sonraki dönem açısından İş Kanununun kapsamı belirlenirken, “geçimini münhasıran bu işten sağlama” ölçütü dikkate alınmamalıdır. 5362 sayılı Yasadaki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka ölçütlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı Yasa döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni ölçütler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir. Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu kararlar bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 28.4.2008 gün 2008/ 3568 E, 2008/ 10904 K.). 5362 sayılı Yasanın 3 üncü maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkâr faaliyeti kapsamında kalan işyerinde üç kişinin çalışması halinde, 4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinin (ı) bendi uyarınca, bu işyeri İş Kanununun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede üç işçi yerine “üç kişi”den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri 4857 sayılı Yasaya tabi olacaktır. Dosya kapsamından, özellikle taraf tanık beyanlarına göre davalının bedeni gücü ile çalışmasının bulunmadığı, bu nedenle davalının esnaf statüsünde olmadığı, kaldı ki davaya konu minibüste davacı, davacının kardeşi ve cumartesi ve pazar günleri de başka şoförlerin çalıştığı, çalışan sayısının üçten fazla olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda İş Mahkemelerinin görevli olacağı açıktır. Mahkemece işin esasına girilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken görevsizlik kararı verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.F) Sonuç:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 01/11/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.