MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİDAVA :Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: A) Davacı İsteminin Özeti:Davacı vekili, müvekkilinin iş akdinin “bağlı bulunduğu bölümdeki iş azalması” nedeniyle feshedilmişse de fesih gerekçesinin doğru olmadığını, müvekkilinin çalıştığı bölümde iş yoğunluğu azalmadığı gibi yeni işçiler alındığını, yine müvekkilinin davalılardan... çalışanı olarak gözükse de fiilen diğer davalı şirket işçisi olduğunu, davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu, her iki şirketin sahiplerinin, yöneticilerinin ve faaliyet yürüttükleri fabrika binasının aynı olduğunu, her iki şirket işçilerinin de aynı işi yaptıklarını, aynı yöneticilerden talimat aldıklarını iddia ederek feshin geçersizliğine ve davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı kabul edilerek davalılardan ...' ye iadesine muvazaa kabul edilmediği takdirde...' ye işe iadesi ile tazminatlardan her iki şirketin müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmasına karar verilmesini istemiştir.B) Davalı Cevabının Özeti:Davalılardan ... vekili; müvekkili şirkette uzun süredir ticari ilişkideki azalma ve iş yoğunluğunun düşmesi sonucu istihdam fazlalığı oluştuğunu, anılan soruna ticari çözümler arandığını, şirketçe yürütülen alanın spesifikliği karşısında iş hacminin arttırılmasının mümkün olmadığını, bu nedenle kimi tasarruf tedbirlerine gidilerek davacının iş akdinin de feshedilmek zorunda kalındığını, davacıya teklif edilecek başka bir görevin de bulunmadığını, davalı şirketin davacının iş akdinin feshinde keyfi davranmadığını, objektif kriterlere göre hareket ettiğini ve istihdam politikasını kıdem esasına göre belirlediğini ayrıca davacının iddia ettiği gibi yeni personel alımı yapılmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.Diğer davalı ... vekili; davacının müvekkili şirket çalışanı olmadığını, şirketin dünyaca ünlü bir çok firmanın hijyen ve kimya ürünlerinin paketlenmesi ve pazarlanması işlerini yürüttüğünü, bu faaliyetlerin yürütülebilmesi için uzmanlık gerektiren bir çok alanda çözüm ortağı şirketler ile birlikte çalışıldığını, diğer davalı şirketin de çalışılan çözüm ortağı şirketlerden biri olduğunu ve bu şirket tarafından üretilen ürünlerin paketleme ve pazarlama işinin yapıldığını, her ne kadar iki davalı şirket arasında faaliyet alanlarının çakışması ve birlikte üretime ilişkin ticari sözleşmeler bulunsa da davacının iddia ettiği gibi muvazaa bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, fesih döneminde yeni işçi alımı olduğu ve her iki davalının aynı holding bünyesinde bulunduğu ortaklık yapısının benzerlik gösterdiği, faaliyet alanların göre zaman zaman her iki şirkette de işçilerin istihdam edildiği, ilişkinin muvazaalı olması için yani hukuki düzenlemenin bertaraf edilmesi için bu iki şirketin kurulduğuna ilişkin dosya da delil bulunamaması ve iki şirketin de aynı holding bünyesinde olduğu taraflarca inkar edilmemesi karşısında davacının en son çalışmakta olduğu ve iş akdinin feshinin gerçekleştiği ...yönünden davanın reddine karar verilmiştir.D) Temyiz:Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir. E) Gerekçe:Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir. 5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.).İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir. Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır. Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.Alt İşveren Yönetmeliğinde;1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini, 3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.Somut uyuşmazlıkta, mahkemece feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi ile feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesi isabetlidir. Ancak, dosyadaki bilgi ve belgeler ve özellikle davalı tanıklarının açıklamalarından davalıların aynı yerde üretim yaptıkları, iki şirketin işçilerinin birlikte istihdam edildikleri ve özellikle davalı tanıklarının ...'ye fason üretim yaptıkları beyanı ve davacı beyanları uyarınca tarafların bu husustaki delilleri toplanıp davalılar arasındaki ilişki belirlenip karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalıdır.F) Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 22/01/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.