MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 6. İŞ MAHKEMESİ (ÜSKÜDAR 2.İŞ)TARİHİ : 20/12/2011NUMARASI : 2009/1138-2011/824DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı isteminin özeti: Davacı vekili, davacının kurban bayramı arefesinde çok önemli bir işi olduğunu belirterek izin istediğini, hakkı olduğu halde gelmesinin istendiğini, davacının tekrar durumunu belirterek izin istediğini, davacıya verilen cevabın "çıkışını al, git" olduğunu, işin ehemmiyeti nedeni ile davacının 1 gün işe gelmediğini, araya bayramın girdiğini, bayramdan sonra davacı işe gittiğinde davacının çıkışını verdiklerini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti ve fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir.B)Davalı cevabının özeti: Davalı vekili, davacının 3 gün üst üste işbaşı yapmaması nedeni ile iş aktinin davalıca haklı feshedildiğini, birim amirinin davacının izin taleplerini haklı olarak reddettiğini, ama birim amirinin işveren temsilcisi veya yetkilisi olmayıp, bu nedenle işten çıkarma yetkisi de bulunmadığını, aktin feshinin birim amirince değil bizzat işverence muhik nedenlerle yapıldığını , tüm talep ve iddiaların yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.C)Yerel Mahkeme kararının özeti:Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davalıca ibraz edilen devamsızlık tutanaklarından birinde işe gelmeyen kişinin H.Y. olduğunun belirtildiği, davacının isminin ise H.. D.. olup bu nedenle 24.11.2009 tarihli tutanağın geçerli bir belge sayılamayacağı, ayrıca 23.11.2009 tarihli tutanağı davacının tebliğden imtina ettiğinin belirtildiği, yine davacının amirine karşı geldiği gerekçesiyle 23.11.2009 tarihli savunma talep yazısı ile savunmasının istendiği, davacının imzadan imtina ettiğinin belirtildiği, buna ilave olarak davacının 14.10.2009 tarihinde müşteriye yanlış malzeme vererek Şirket'i zarara uğrattığı yönünde tanzim edilmiş 23.11.2009 tarihli tutanakta da yine davacının imzadan imtina ettiğinin belirtildiği, davacının savunma talep yazılarında imzadan imtina ettiği belirtildiğine göre, söz konusu 23.11.2009 tarihinde davacının işyerinde olduğu, kendisine imzalatılmak istenen tutanakların imzadan imtina ettiği ve böylelikle 23.11.2009 tarihli devamsızlık tutanağının da geçerli kabul edilemeyeceği, devamsızlık tutanaklarında imzası bulunan sadece bir tane tutanak mümziinin davalı tanığı olarak dinlendiği, devamsızlık tutanağına itibar edebilmek için devamsızlık tutanağında imzası bulunan tüm zabıt mümziilerin tanık olarak dinletilmesi gerektiği, diğer taleplerin de sübut bulduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.D)Temyiz: Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.E)Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir. İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir. 4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.). Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir. Somut olayda, dosyada dinlenen tek davacı şahidi S. B. her ne kadar davacının ücret miktarına ilişkin iddiasını destekler şekilde davacının 850 TL. ücret aldığını belirtmiş ise de bu şahidin davalıya karşı açtığı dava bulunmaktadır. Yine, emsal ücret araştırması yapılan sendikaların cevaplarında, kendi üyeleri yararına olan toplu iş sözleşmelerinin mi göz önünde tutulduğu, yoksa davacı niteliklerindeki bir işçinin sektörde alabileceği genel ortalama ücretin mi belirtildiği açık değildir. Davalı vekili, sendikalı davalı işverenlikte çalışan bulunmadığını savunmakta ve bu nedenle sendikalarca verilen yanıtlara itiraz etmektedir. Açıklanan nedenlerle, sendikalar haricindeki kurum ve kuruluşlar ile meslek odalarından da yukarda belirtilen şekilde emsal ücret araştırması yapılarak ücretin belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm verilmesi hatalıdır.SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 03.06.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.