MAHKEMESİ : ANKARA 17. İŞ MAHKEMESİTARİHİ : 31/01/2012NUMARASI : 2010/818-2012/32DAVA :Davacı vekili davalıya ait işyerinde kapsamdışı personel olarak çalışan ve başka kamu kurumuna nakledilen davacının, denge tazminatına ilişkin ek ödemelerin yansıtılmaması nedeni ile hatalı maaş nakil ilmühaberinin düzenlendiğini belirterek, maaş nakil ilmühaberinin düzeltilmesi gerektiğinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B.Kar tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti:Davacının davalı şirket bünyesinde Edirne İl Müdürlüğünde mühendis olarak çalışmaktayken, davalı kurumca 10.02.2005 tarihinde iş mevzuatına geçiş işlemlerinin TİS imzalanıncaya kadar durdurulduğunu, 14.10.2005 tarihli yazı ile TİS'in imzalandığı, ancak durdurulduğu bildirilen iş mevzuatına geçiş işlemlerinin ayrıca bildirileceği belirtilmişse de, davacıya bildirim yapılmaksızın, iş mevzuatına geçme imkanı verilmeksizin, 21.11.2005 tarihli yazıyla davalı kurum hisselerinin %55'inin devredildiğinin bildirildiğini, taraflar arasında ikinci tip iş sözleşmesi imzalandığını, yedinci maddesinde nakil hakkını saklı tutan çalışanın ikramiye, yardım vs gibi mali ve özlük hakları için iş mevzuatına tabi kapsam dışı personel esaslarında yer alan hükümlerin uygulanacağının düzenlendiğini, oysa ikinci tip sözleşmenin idari tasarruf şeklinde tek taraflı olarak davalı tarafça feshedildiğini, fesihle birlikte davacının diğer kamu kurum ve kuruluşlarına naklinin yapılması amacıyla Devlet Personel Başkanlığına bildirildiğini, nakil nedeniyle davalı tarafından 30.09.2010 tarihi itibariyle davacının net ücreti 2.209,03 TL olarak belirlendiğini, oysa davacının aylık net ücreti 2.886,33 TL olup aylık 946,28 TL ikramiye ilavesiyle aylık net ücretin 3.832,61 TL olduğunu, davalı işlemi nedeniyle davacının aldığı ücretin yaklaşık yarı oranında düştüğünü, bu nedenle davalı tarafından oluşturulan murazanın önlenmesine, davalı tarafından davacı için başka kuruma nakledilmek üzere 2.209,03 TL olarak belirlenmiş aylık net ücretin, 30.09.2010 tarihinden geçerli olmak üzere Devlet Personel Başkanlığına 3.832,61 TL aylık net olarak bildirilmesi gerektiğinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, davalı şirketin 406 sayılı yasada yapılan değişiklikler sonucu özel hukuk hükümlerine tabi anonim şirket statüsüne kavuştuğunu, Türk Telekom hisselerinin %55 blok satışıyla 14.11.2005 tarihindeki hisse devri ile ve yıpranma payının %50'nin altına düştüğünden, özel hukuk tüzel kişiliğine kavuştuğunu, 406 sayılı Kanunun Ek 29.ve 4046 sayılı yasanın 22.maddeleri gereği başka kamu kurum ve kuruluşlarına naklen atananların hak tazminatlarına esas ücretlerinin tespitinde, Türk Telekom hisselerinin devir tarihindeki kadro ve pozisyon ünvanları esas alınarak yönetim kurulunca 15.04.2004 tarihinden Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri yılın 15 Ocak tarihine kadar kamu görevlilerine yapılan artış oran veya miktarların uygulanması gerektiğini, davacının hisse devir tarihinde 399 sayılı KHK'ya tabi sözleşmeli mühendis pozisyonunda görev yapması ve buna göre çalışan personele ikramiye, ilave tediye ödemesi yapılamadığından, 406 sayılı yasanın Ek 29.maddesine göre fark tazminatı esas ücret tespitinde ikramiye, ilave tediye eklenmesinin mümkün olmadığını, tespit edilen ücretin yasal düzenlemeye uygun olduğunu, davacının herhangi bir hak kaybı olmadığını, davacı hakkında tesis edilen işlemin yerinde olduğunu, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının 14.11.2005 hisse devir tarihindeki pozisyon ünvanının 399 sayılı KHK'ya tabi mühendis olduğu, buna göre 15.04.2004 tarihindeki taban ücretin 1.779,74 TL brüt olduğu, ücrete 15.04.2004'ten 15.01.2010 tarihine kadar kamu görevlilerine yapılan artış uygulandığından, 2.853,87 TL brüt olduğu, yasal kesintilerden sonra 2.209,03 TL net ücret hesap edilip bu tutarın Devlet Personel Başkanlığına bildirildiği, bilirkişi raporuyla da belirlendiği şekliyle blidirilen ücretin 406 sayılı yasanın Ek 29.madde hükümlerine uygun olduğu, fakat 4046 sayılı yasanın 22/5 fıkrasının uygulanmayıp az önce belirtilen Yargıtay kararında kabul edildiği üzere davacıya ödenen ikramiyenin bir aya isabet eden miktarının sabit değer olarak Devlet Personel Başkanlığına bildirilmesinin gerektiği, davalı tarafça düzenlenen belgedeki rakamlara göre, 30.09.2010 tarihinde bildirilen ücretin 2.209,03 TL net olup, bu rakamda hata olmadığı, ödenmesi gereken ikramiyenin bir aya isabet eden tutarın 946,28 TL net olup, ikramiyenin ayrıca sabit değer olarak emsal nitelikli Yargıtay kararında da belirtilen şekilde ayrıca bildirilmesi gerektiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz:Karar taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir. E) Gerekçe:Uyuşmazlık 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek II. cetvelinde yer alan ve özelleştirme sonucu hissesi devredilen davalı kurumda nakle tabi olarak çalışan davacının davalının özelleştirmeden önce tabi olduğu ve özelleştirme ile bazı hükümleri değişen 406 sayılı Kanunun Ek. 29. Maddesi kapsamındaki düzenleme ve sözleşmedeki hüküm nedeni ile 375 sayılı KHK.’un Ek 3 maddesi ve 399 sayılı KHK.’un Ek II. cetvelinde yer alan kurumlarda çalışan sözleşmeli personele yapılan artışlardan yararlanıp yararlanmayacağı, eksik ödenen ücrete bağlı hakların tespiti ile nakledilirken bu artış ve eksik ödemelerin yer aldığı ücreti gösteren nakil maaş ilmühaberinin buna göre düzenlenmesi gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. Somut uyuşmazlıkta normatif dayanaklar 406 sayılı Kanunun Ek. 29. maddesi, 375 sayılı KHK.’un Ek 3. maddesi, 399 sayılı KHK.’un Ek. II cetveli ve bu kanun hükmünde kararnamelere dayanılarak çıkarılan 2006/1, sayılı tebliğ yanında taraflar arasındaki sözleşme hükümleridir.406 sayılı Kanunun 29. Maddesinin 3. Fıkrasının birinci cümlesine göre “399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tâbi olarak sözleşmeli personel ve kapsam dışı personel statüsünde çalışanlar hakkında, 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin dördüncü ve beşinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasında, Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki unvanları esas alınarak Yönetim Kurulunca 15.04.2004 tarihi itibarıyla bu unvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer malî haklarına bu tarihten Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihine kadar geçen süre içinde kamu görevlilerine yapılacak artış oran ve/veya miktarları uygulanmak suretiyle bulunacak tutar dikkate alınır. Kapsam dışı personelden Devlet Personel Başkanlığına bildirilenlerin 15.04.2004 tarihi itibarıyla unvanlarına göre ücretinin belirlenmemiş olması durumunda, benzer görevlerde bulunanlar dikkate alınarak bu tarih için ücret ve diğer malî hakları tespit etmeye Yönetim Kurulu yetkilidir”. Özelleştirme uygulamaları nedeni ile nakilleri düzenleyen 4046 sayılı Özelleştirme Kanununun 22/5 maddesinde özelleştirme nedeniyle kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli ve iş kanunlarına tabi personelin Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına göre almakta oldukları ücret yanında, bildirim tarihi itibarı ile almakta oldukları ikramiye, ek ödeme gibi vs ek ödemelerin de sabit bir değer olarak bildirileceği hükmünü içermektedir.Gerek yasal düzenleme ve gerekse sözleşmedeki hükümler dikkate alındığında, davalı kurumda özelleştirme öncesi kapsam dışı olarak çalışan ve 399 sayılı KHK hükümlerine tabi olarak ücreti belirlenen davacının özelleştirme sonrası çalıştıktan sonra nakledildiği tarihe kadar kamuda aynı statüde çalışanlar için getirilen özlük haklarından yararlandırılarak, nakil edildiklerinde haklarının korunması amaçlanmıştır. Kısaca davacı kapsamdışı olarak kamuda çalışmış gibi sayılmaktadır. Dairemizce yukarda belirtilen kapsamda bulunan nakle tabi işçilerle davalı T.. A.. arasındaki uyuşmazlıklarda daha önce önceki bozma gibi esasa yönelik kararlar vermiştir. Ancak Danıştay İdari Dava Daireleri’nin 07.04.2011 gün ve 2011/55-205 sayılı kararından sonra uyuşmazlığın adli yargı yerinde görüleceği konusunda yeniden değerlendirme yapılması gerekmiştir. Anılan karara göre “yasal düzenleme ile Türk Telekom A.Ş.'nin özelleştirilmesi sonucunda, işlevsel görevlerde bulunan ve ikamesi kısa sürede imkansız personelin isteklerine bağlı olarak makul bir süre kamu görevlerinden aylıksız izinli sayılarak özel hukuk tüzel kişisinde çalışmalarına olanak sağlandığı, söz konusu personelin, aylıksız izinli olarak geçen sürede kamu personeli statülerinin devam ettiği, İmtiyaz sözleşmesi ile bir kamu hizmetini yürütmek hakkını elde eden davalı şirkete, devir sonrasında yetişmiş personel yetersizliği nedeniyle doğabilecek aksaklıkların önüne geçilebilmesi için, 406 sayılı Yasa hükümleri ile tanınan ayrıcalıkların sonucu olarak da, bünyesinde belli süre ile çalışmaya devam eden söz konusu personelin kamu kurumlarına naklen atanmasının sağlanması amacıyla kimi görevler yüklendiği, 406 sayılı Yasa hükümleri uyarınca davalı şirket tarafından, hak sahibi personelinin Devlet Personel Başkanlığına bildirmesi, bildirim ile beraber personelin nakledileceği kamu kurumunda yararlanacağı parasal haklara esas olmak üzere memur maaş nakil ilmühaberi düzenlenmesi, personelin ilişiğinin kesilmesi gibi işlemler bulunduğu, bu işlemlerin idare hukuku alanında hukuki sonuçlar doğurduğu ve ilgili personelin nakledilecekleri kurumdaki statülerini, özlük ve parasal haklarını belirlediği, söz konusu işlemlerin kamu personeli hakkında ve idare hukuku alanında tesis edilmiş birer idari işlem niteliğinde oldukları, davalı şirketin, Telekomünikasyon Kurumu ile Türk Telekom arasında imzalanan “Telekomünikasyon Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi” ile belli bir kamu hizmetini yürütmek görev ve yetkisi ile donatıldığı, bu görev ve yetkiler dahilinde bazı kamusal ayrıcalıkları ve yükümlülükleri bulunduğu, belirtilen statüsü ve özel yasa hükümleri gereğince bazı kamusal ayrıcalıklara ve yükümlülüklere sahip olması nedeniyle davalı şirketin, herhangi bir özel hukuk tüzel kişisinden farklı bir hukuki statü içinde bulunduğu, bu durumda, imtiyaz sözleşmesi ile bir kamu hizmetinin yürütmekle görevli ve yetkili kılınması nedeniyle, diğer özel hukuk tüzel kişilerinden farklı olarak kimi kamusal ayrıcalıklara ve yükümlülüklere tabi olan, 406 sayılı Yasa hükümleri ile, kamu kurumlarına nakil hakkı bulunan personeli ile ilgili olarak bazı kamusal görevler yüklenen davalı şirketin, belirtilen görevleri kapsamında tesis ettiği işlemlerin idari işlem niteliğinde olduğu ve bu işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların idari yargının görevinde bulunduğu” kabul edilmiştir. Aksi yönde Uyuşmazlık Mahkemesi’nin uyuşmazlıklarda adli yargı yerinin görevli olduğuna dair kararlar var ise de ilke kararı olmadığından, Dairemizce Danıştay İdari dava Dairelerinin gerekçeleri Dairemizce benimsenmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da 26.12.2012 gün ve 2012/9-1528 Esas, 2012/1398 Karar sayılı kararı ile uyuşmazlıkta idari yargının görevli olduğunu kabul etmiştir. Görev kamu düzenindendir ve yargılamanın her aşamasında resen dikkate alınmalıdır. Gerçekten özelleştirmeden önce statü hukuku hükümlerine tabi davacı niteliğindeki personel, özelleştirme sonrası belirli bir süreliğine davalı ile özel hukuk hükümlerine tabi olarak iş sözleşmesi kapsamında çalıştırılmakta, nakledildiğinde tekrar statü hukuku kapsamına girmektedir. Davacının iş sözleşmesi ile çalıştığı dönemde, davalı şirkete davacının ücreti konusunda “artış oranının, kamudaki memur maaş artış oranında” olacağı yönünde yükümlülük getirildiği gibi 406 sayılı Yasa hükümleri uyarınca davalı şirkete, hak sahibi personeli Devlet Personel Başkanlığına bildirmesi, bildirim ile beraber personelin nakledileceği kamu kurumunda yararlanacağı parasal haklara esas olmak üzere memur maaş nakil ilmühaberi düzenlenmesi, personelin ilişiğinin kesilmesi gibi işlemler yaptırıldığı görülmektedir. Bu işlemler idare hukuku alanında hukuki sonuçlar doğurduğu ve ilgili personelin nakledilecekleri kurumdaki statülerini, özlük ve parasal haklarını belirlediği, söz konusu işlemlerin kamu personeli hakkında ve idare hukuku alanında tesis edilmiş birer idari işlem niteliğinde oldukları açıktır. İdari işlemlerle ilgili uyuşmazlığın ise adli yargı yerinde değil, idari yargı yerinde çözümlenmesi gerekir. Mahkemece davanın HMK.nun 114/1-b maddesi uyarınca "yargı yolunun caiz olmaması" nedeniyle aynı yasanın 115/2. maddesi uyarınca usulden reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde esasa girilerek davanın reddine karar verilmesi hatalıdır. F) Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 02.06.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.