MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİDAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı, prim alacağı ile ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş, davalı avukatı tarafından duruşma talep edilmiş ise de; HUMK.nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi. gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı, davalı işyerinde ihracat müdürü olarak çalıştığını, en son 2.000.00 TL net ücret ve yaptığı satışlar üzerinden % 1 oranında prim aldığını, davalı işveren tarafından iş sözleşmesinin 22.02.2008 tarihinde davalı ile aynı iş kolunda faaliyet gösteren ... İnşaat Malzemeleri ve San Tic Ltd Şti isimli bir şirketin ortağı olması nedeni ile 4857 Sayılı İş Kanunu' nun 25/2 -e maddesi gereğince feshedildiğini ileri sürerek, kıdem , ihbar tazminatları ile ücret ve prim alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı, davacının şirketten habersiz aynı iş kolunda faaliyet gösteren ... İnşaat Malzemeleri ve San Tic Ltd Şti ' nin ortağı olduğunu , davalının satışlarına konu ürünlerin ortağı olduğu firma adına satış ve pazarlamasını yaptığının tespit edilmesi üzerine işverenin güvenini kötüye kullanması ve doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin haklı ve tazminatsız olarak feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz:Kararı taraflar temyiz etmiştir. E) Gerekçe:1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının prim alacağı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.4857 sayılı İş Kanununun 32 nci maddesinin ilk fıkrasına göre, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır. Yasada ücretin eklerinin neler olduğu müstakilen düzenlenmemiş olmakla birlikte, değinilen maddenin ikinci fıkrasındaki “…banka hesabına yatırılacak ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakının..” ibaresi gereğince, ücretin yanı sıra prim, ikramiye ve bu nitelikteki her türlü ödemelerin banka hesabına yatırılması öngörüldüğünden, “prim” ve “ikramiye” ücretin eki olarak İş Kanununda ifadesini bulmuştur. Prim, işçinin mal veya hizmet üretiminde daha istekli hale gelmesi ve başarısının artması için işverence ödül niteliğinde verilen ek ödemeler şeklinde tanımlanabilir. Prim ödemesinden amaç, işçinin dava verimli bir şekilde çalışmaya özendirilmesidir. Pirimin kişiye özgü olması sebebiyle ikramiyeden farklı olarak prim ödemelerinin genel bir nitelik taşıması gerekmez. Bununla birlikte, işveren tarafından ayrımı haklı kılan geçerli nedenler olmadığı sürece pirim uygulaması yönünden de işverenin eşit davranma borcu söz konusudur.İşçinin prime hak kazanması için işyerinde pirim ödemesini gerektiren dönemin sonuna kadar çalışmış olması gerekmez. İşyerinde çalışılan süreyle sınırlı olmak üzere işçinin prim talep hakkı vardır. Prim uygulaması, bireysel ya da toplu iş sözleşmeleri ile de kararlaştırılabilir. İş sözleşmesinde kararlaştırılmamış olsa dahi, işverence tek taraflı olarak düzenli şekilde yapılan prim ödemesi “işyeri şartı” niteliğindedir. Her durumda uygulamanın tek taraflı olarak işverence ortadan kaldırılması ya da azaltılması doğru değildir. Prim uygulaması yönünden işçi aleyhine çalışma koşullarında değişiklik, 4857 sayılı Yasanın 22 nci maddesi kapsamında gerçekleştirilmelidir (... 9. HD. 22.1.2009 gün 2007/34717 E, 2009/638 K.). Toplu iş sözleşmesi ile öngörülen pirimler yönünden değişiklik ise, işçinin bireysel feragati ile dahi geçerli değildir. Toplu iş sözleşmesini imzalamaya yetkili olan kişilerce bu yönde yapılabilecek değişiklik, ancak ileriye dönük olarak hüküm ifade eder. İşçinin işe iade kararı üzerine çalıştırılmadığı dört aya kadar boşta geçen süreye ait yasada geçen “diğer haklar” kavramına primler de dahildir. Başka bir anlatımla işçinin 4857 sayılı Yasanın 21 inci maddesinin üçüncü fıkrasında sözü edilen çalışmadığı en çok 4 aya kadar süre için bu dönemde çalışıyormuş gibi prim talep hakkı vardır. Hesaplama işçinin çalıştığı sıradaki ortalama mal veya hizmet üretimi verilerine göre yapılabilir. Asıl işveren alt işveren ilişkisinde işçinin ödenmeyen pirim alacaklarından her iki işveren birlikte sorumludur. Yine, geçici iş ilişkisinde işçiye ödenmeyen primlerden ödünç alan ve ödünç veren işverenler birlikte sorumlu tutulmalıdır(... 9.HD. 16.12.2008 gün 2007/26179 E, 2008/33761 K). Primlerin gününde ödenmemesi halinde işçinin 4857 sayılı Yasanın 24/II-e maddesi uyarınca iş sözleşmesini haklı olarak feshetmesi mümkündür. Prim ödemelerinin yirmi gün ve daha fazla süreyle ödenmemiş olması halinde, işçinin aynı Yasanın 34 üncü maddesine göre iş görmekten kaçınma hakkı vardır. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince, işverenin işçiler arasında sendikal nedenle prim ödemeleri konusunda bir ayrıma gitmesi yasaklanmış olup, aksine uygulama diğer yasal koşulların da varlığı halinde sendikal tazminatı gerektirir(... 9. HD. 2.2.2009 gün 2008/10999 E, 2009/1019 K.). Primlerin ödendiğini ispat yükü işverene aittir. 4857 sayılı Kanunun 5754 sayılı Yasayla değişik 32 nci maddesine göre, belli bazı işyerleri bakımından prim ödemeleri işçi adına açılan banka hesabına yatırarak gerçekleştirilmelidir (... 9. HD. 5.2.2009 gün 2007/34175 E, 2009/1681 K.). Prim ödeme günü taraflarca açıkça kararlaştırılmamışsa Borçlar Kanunun 101 inci maddesi uyarınca temerrüt için işçinin ihtarına gerek vardır. Prim uygulaması bireysel iş sözleşmesinden veya işyeri uygulamalarından doğmaktaysa, gününde ödenmeyen pirimler için 4857 sayılı Yasanın 34 üncü maddesinde öngörülen bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiz uygulanmalıdır. 1475 sayılı Yasa döneminde doğan prim alacakları bakımından temerrüt tarihinden 4857 sayılı İş Kanununun yürürlüğe girdiği 10.6.2003 tarihine kadar yasal faize, bu tarihten sonrası için ise bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilmelidir. Toplu iş sözleşmesinden doğan prim alacaklarında ise 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunun 61 inci maddesinde sözü edilen en yüksek işletme kredisi faizi uygulanır. 4857 sayılı Kanunun 25/II-ı maddesinde sözü edilen otuz günlük ücret kavramına prim ödemeleri dahil değildir (Yargı tay 9. HD. 10.10.2008 gün 2007/27614 E, 2008/26208 K). Kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde, Yasanın 32 nci maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre devamlılık gösteren prim ödemeleri kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmalıdır (... 9.HD. 10.10.2008 gün 2007/27615 E, 2008/26209 K.). Prim alacakları, Borçlar Kanununun 126 ncı maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca beş yıllık zamanaşımına tabidir. Somut olayda, davacının dava dilekçesinde ayrı bir kalem olarak talep ettiği prim alacağı müstakil bir alacak olup hakedildiğinin özel olarak ispatı gerekmektedir. Davacının satışa dayalı primin varlığını kanıtlamak için yaptığı satışı belgelerle ispatlaması gerekmektedir. Ancak dosyada bu yönde bir delil bulunmadığından uzmanlığına başvurulan bilirkişinin varsayıma dayalı hesaplamasına itibar edilerek bu alacağın kabülüne karar verilmesi isabetsizdir.F) Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 17.01.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.