MAHKEMESİ : İSTANBUL 12. İŞ MAHKEMESİTARİHİ : 19/12/2013NUMARASI : 2013/118-2013/570DAVA :Davacı, feshin gçersizliği, işe iadesi ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.Hüküm süresi içinde davalılardan B.. B.. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti:Davacı vekili, müvekkilinin 2008 yılının Nisan ayından itibaren 2 numaralı davalı belediye (B.. B..) bünyesinde Emlak-İstimlak Müdürlüğünde Harita Mühendisi olarak çalıştığını, davalı ile müvekkili arasındaki iş ilişkisinin muvazaalı şekilde alt işverenler aracılığı ile oluşturulduğunu, müvekkilinin işvereni olarak davalı T.. Danışmanlık şirketinin en son alt işveren olduğunu, 29.03.2013 tarihinde müvekkilinin hamileliğinin 26. haftasında iken işyerinde B.. S..isimli işe alma ve çıkarma yetkisi bulunmayan bir şirket yetkilisinin işçi çıkarması gerektiğini hamile olduğu için de en uygun kişinin müvekkili olduğunu, tazminatlarının ödeneceğini, takip eden pazartesi günü işe gelmesine gerek olmadığını söylediğini, müvekkiline yazılı bildirimde bulunulmadığını, yapılan feshin haksız ve hukuka aykırı geçersiz bir fesih olduğunu, bu nedenle feshin geçersizliğinin tespitine ve müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.B) Davalı Cevabının Özeti:Davalı Beşiktaş Belediyesi, davanın kanuni süresi içinde açılmadığını, davacı işçinin müvekkili belediyenin işçisi olmadığını, müvekkili belediye başkanlığı ile T.. Danışmanlık Organizasyon ve Pazarlama A.Ş. arasında hizmet alım sözleşmesi yapıldığını, söz konusu hizmet alım sözleşmesinde ve idari şartnamesinde harita mühendisi talebinde bulunulmadığını, ayrıca adı geçen hizmet alım sözleşmesine göre müvekkili belediye bünyesinde çalışmış olan işçilere ilişkin puan cetvelinde ve davalı olarak gösterilen T.. Danışmanlık şirketi tarafından işe alınmış işçilere ödenmiş maaşları gösterir bordrolarda davacı işçinin adının bulunmadığını, davacı işçinin çalıştığı sürede maaşını müvekkili belediyeden değil diğer davalıdan aldığını, davacı işçinin iddialarının aksine davalı T.. tarafından 28.03.2013 tarihinde fesih ihbarında bulunulduğunu, davanın pasif husumet nedeniyle reddinin gerektiğini, bu nedenle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Davalı T.. Danışmanlık Organizasyon ve Pazarlama A.Ş. vekili, davanın yasal süresi içerisinde açılmadığını, iş sözleşmesinin 31.03.2013 tarihi itibariyle feshedildiğini, davacı işçiye fesih bildiriminin yazılı olarak yapıldığını, davacının iş sözleşmesinin hamileliği nedeniyle feshedildiği iddiasının gerçeği yansıtmadığını, müvekkili şirket tarafından zorunlu olarak işçi çıkarılacağını duyan davacı işçinin hamile olması sebebi ile zaten ikiz gebeliğinden dolayı büyük olasılıkla çalışamayacağını beyan ederek öncelikle kendisinin çıkışının hakları ödenmek suretiyle yapılmasını, ikiz bebeklerden dolayı çalışamaz ise istifası durumunda kıdem tazminatına hak kazanamayacağını bildiğinden bizzat müvekkili şirketten talep ettiğini, müvekkili şirketinde bu talebi dikkate alarak davacı işçinin istekleri yönünde düzenlenen fesih yazısını tebliğ ederek haklarını ödemek istediğini, davacı işçinin işe iade talebinin samimi olmadığını, davacı işçinin müvekkili şirkette 01.02.2011 ile 31.03.2013 tarihleri arasında sigortalı olarak gösterildiğini, müvekkili şirket ile diğer davalı belediye arasında bir hizmet alım sözleşmesi yapıldığını, müvekkili şirketin bu hizmetlerin görülmesi kapsamında sigortalı olarak işçi çalıştırdığını, davacının iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğini, müvekkili şirketin ihale ile aldığı işten dolayı maddi ve idari yönden farklı bir yapılandırma gereksiniminin doğması nedeni ile feshedildiğini, müvekkili şirketin faaliyet alanının pazarlama, dağıtım planlaması ve iyileştirme satış yönetimi gibi konularda danışmanlık yapmak, kongre ve organizasyon düzenlemek, her türlü aktivitelere destek sağlamak olduğunu, dava dilekçesinde iddia edilen davacının görev tanımı ile müvekkili şirketin iştigal konusunun hiçbir ilgisinin bulunmadığını, davacı işçinin meslek adının halkla ilişkiler ve tanıtım elemanı olarak belirlendiğini, bu nedenle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece feshin geçersiz olduğu, davalı şirketin somut olarak üstlendiği bir iş olmadığı, davalılar arasında geçerli bir asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunmadığı gerekçesiyle davacının Beşiktaş Belediye Başkanlığı işyerine işe iadesine, diğer davalı şirket hakkında husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir.D) Temyiz:Kararı davalı B.. B.. vekili temyiz etmiştir. E) Gerekçe:1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalılardan B.. B..'nın aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.2- Taraflar arasında davalılar arasındaki hizmet ihalesinin muvazaalı olup olmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir. 5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.).İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir. Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır. Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.Alt İşveren Yönetmeliğinde;1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini, 3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.Somut olayda davalılar arasındaki ihale sözleşmesinin 5. maddesinde sözleşmenin konusu işin “Vatandaş İlişkileri Yönetim Sistemi (Viyöz) Hizmet Alımı İhalesi” olarak belirlenmiş olup işin teknik özellikleri ve diğer ayrıntılarının sözleşme ekinde yer alan ve ihale dokümanını oluşturan belgelerde düzenlendiği belirtilmiştir. Buna göre davalılar arasındaki hizmet alım ihalesinin 8. maddesinde belirtilen tüm eklerinin getirtilerek, davalı şirketin hangi işi üstlendiği tespit edilmeli, ayrıca taraf tanıkları dinlenerek davacının ne iş yaptığı belirlenip davalılar arasında geçerli bir asıl-alt işveren ilişkisi bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekirken, eksik araştırmayla işe iadenin davalı Belediye’nin sorumlu tutulmasına karar verilmesi hatalıdır.F) Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 29.05.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.