MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİDAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti:Davacı vekili özetle; davacının davalı işyerinde, 10/05/2002-15/08/2006 tarihleri arasında garson olarak çalıştığını ve en son 1.800,00 TL net ücret aldığını, iş akdinin davalı işveren tarafından haklı neden olmadan feshedildiğini, davacının kesintisiz olarak çalışmasına rağmen sigorta bildiriminin eksik yapıldığını, davacının davalıya ait işyerinde genel tatil günleri de dahil haftanın 7 günü 09:00-24:00 saatleri arasında çalıştığını, bu çalışmaların karşılığı olan ücretlerin ödenmediğini, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını iddia ederek; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti:Davalı vekili özetle; davanın haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, davacının müvekkiline ait işyerinde çalışmadığını, bu hususun SGK kayıtları ile sabit olduğunu savunarak, davanın reddini talep etmiştir.C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak; davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın davalı tarafça temyiz edilmesi üzerine, karar Dairemizce; “-Mahkemece emsal ücret araştırmasının usulüne uygun yapılmadığı görülmektedir. Dairemiz bozma ilamına konu olan emsal 2011/27540 Esas 2013/24681 Karar sayılı dosyasında aynı şekilde çalışan işçinin kıdemi daha fazla olmasına ve iş akdi daha sonraki bir tarihte feshedilmesine rağmen 1500 TL ücretle çalıştığı kabul edilmiştir.Davacının emsal işçiden yaklaşık iki yıl önce işten çıktığı göz önünde bulundurulduğunda bu tarihteki süre ve kıdeme göre emsal ücret araştırması yapılmadan tazminat ve diğer alacaklara karar verilmesi hatalıdır.-Davacının tazminat ve alacaklarına esas hizmet süresi tartışma konusudur. Çalıştığı dönem SGK kayıtlarında görülmeyen davacının 10.05.2002-15.08.2006 tarihleri arasında çalıştığı iddia edilmiştir. Hizmet süresi yönünden dinlenen davacı tanıklarından biri davalı iş yerinde 2004 yılından sonra çalıştığını, diğeri ise sadece altı ay çalıştığını ve davacının kendisinden önce işe girdiğini beyan etmişlerdir. Davalı tanıkları ise dinlenmemiştir. Çalışma olgusunu iddia eden işçi kanıtlamalıdır. İşçi bu iddiasını yazılı delil yanında işyerinde çalışan veya komşu işyerinde çalışan tanıklar vasıtasıyla kanıtlayabilir. Davacı 2004 yılından önce çalışma olgusunu kanıtlayamamıştır. Hizmet süresini davacının iddiası gibi belirleyerek tazminat ve alacakların hüküm altına alınması isabetsizdir.-Davacı işyerinde garson olarak çalışmış olup yüzde usulüyle çalıştığından fazla mesai ücretinin %50 zamlı kısmının hesaplanarak hüküm altına alınması gerekir. Mahkemece bu alacağın % 150 zamlı olarak hesaplanıp hüküm altına alınması ayrı bir bozma nedenidir .-Mahkemece hükmedilen miktarların net mi yoksa brüt mü olduğunun belirtilmemesi ayrıca isabetsizdir “ gerekçeleriyle bozulmuştur. Mahkemece bozmaya uyulmuş, bozmadan sonra yapılan yargılamada, emsal ücret araştırması yapılarak yeniden ek rapor alınmış ve davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz:Kararı, davalı temyiz etmiştir. E) Gerekçe:1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir2-Gerekçeli karar başlığında, dava tarihi olarak 07/08/2008 yazılması gerekirken, 26/05/2015 tarihinin yazılması maddi hata olup, yerel mahkemece her zaman düzeltilebileceğinden bozma nedeni yapılmamıştır.3-Somut uyuşmazlıkta; bozma ilamı öncesi hüküm altına alınan fazla mesai ve genel tatil ücreti alacaklarından %40 oranında takdiri indirim yapılarak karar verilmiştir. Önceki kararı sadece davalı temyiz ettiğinden ve taktiri indirim oranı bozma dışı kaldığından bu konuda usuli kazanılmış hak oluşumştur. Mahkemece davalı lehine usuli kazanılmış hak oluştuğundan, bozma sonrası yapılan yargılamada bu alacaklardan %40 yerine %30 oranında takdiri indirim yapılması hatalıdır.F)Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 30/06/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.