MAHKEMESİ : BODRUM 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ (İŞ)TARİHİ : 14/12/2011NUMARASI : 2009/939-2011/793DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile fazla çalışma ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti:Davacı, davalı işveren bünyesinde 01.06.2003-28.05.2009 tarihleri arasında vinç operatörü olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma, hafta ve genel tatil alacaklarını istemiştir.B) Davalı Cevabının Özeti:Davalı, davacının doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışı nedeniyle iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini, asgari ücretle çalıştığını, fazla çalışma, hafta ve genel tatil çalışması yaptığı iddiasının doğru olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini feshetmekte haklı olduğunu, davacının fazla çalışma, hafta ve genel tatil çalışması yaptığını ancak karşılığının ödenmediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz:Kararı taraflar avukatları temyiz etmiştir. E) Gerekçe:1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.2-İş sözleşmesinin, işçinin doğruluk ve bağlılığa aykırı söz veya davranışları sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur. 4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır. Yine değinilen bendin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkânı tanımaktadır. İşçinin eleştiri sınırları içinde kalan söz ve davranışları ise, işverene haklı fesih imkânı vermez (Yargıtay 9. HD. 1.12.2009 gün, 2008/11819 E, 2009/32509 K).Somut olayda davacı davalı işveren bünyesinde vinç operatörü olarak çalışmıştır. Dava dışı E.. İnşaat firması tarafından yapılan otel inşaatında arızalı LPG tankının kaldırılması işi yine dava dışı E.. Oto firmasına 1.500 TL + KDV olarak verilmiştir. Dava dışı E.. firmasına ait olan vinç bu işi yapmakta yetersiz kalmıştır. Bunun üzerine E.. Oto firması yetkilisi bu işi davacıya 750 TL yaptırmıştır. Davacı bu iş karşılığı olan 750 TL işverene teslim ettiği dosya kapsamına göre sabittir. Davalı işveren E.. firmasına fatura kesmeye gittiğinde işin E.. Oto firmasına 1500 TL + KDV yaptırıldığını öğrenmiştir. Bunun üzerine davacının kendisini bu hususta bilgilendirmediği, haksız kazanç sağladığı iddiası ile davacının iş sözleşmesi doğruluk ve bağlılığa aykırı davranış nedeniyle feshedilmiştir.Davacı, E.. Oto firmasının yetkilisi tarafından bu LPG tankını kaldırma işi kendisine teklif edildiğinde bu hususu işverene bildirdiğini ve onun onayını aldığını belirtmiştir. Kaldı ki davalı işverenin muhasebe yetkilisi tarafından E..İnşaat firmasına fatura kesilmeye gidilmesi de işçiye bu işi KDV dahil 750 TL yapması hususunda icazet verildiğini ortaya koymaktadır. E.. İnşaat firmasında LPG tankını kaldırma işi E.. Oto tarafından alınmış olup hem davacı tarafından kullanılan vinç hem de E.. Oto firmasının vinci birlikte kullanılarak bu iş tamamlanmıştır. E.. firması tarafından E.. İnşaat firmasından bu iş için alınan 1500 + KDV tamamının davalı işveren verilmeside söz konusu değildir. Bu kaldırma işi yapılırken davalı işveren tarafından davacıya KDV dahil 750 TL'ye bu işin yapılması hususunda icazet verilmiştir. Davacının doğruluk ve bağlığa uymayan bir davranışı söz konusu değildir. Davalı işverence yapılan fesih haksızdır. Mahkemece davacının kıdem ve ihbar tazminatının kabulü gerekirken reddi isabetsizdir. 3-Davacı en son ücretinin net 2.300 TL olduğunu ileri sürmüştür. Bu hususta tanık dinletmiştir. Davalı ise asgari ücretle çalıştığına ilişkin bordrolar ibraz edilmiştir. Mahkemece yapılan ücret araştırması neticesinde Bodrum Ticaret Odası tarafından davacının 2010 yılında aylık 1.800 TL ücret alabileceği ve her yıl bu ücrete %10 zam yapılacağı belirtilmiştir. Davalı işveren tarafından davacının vinç kullanma belgesini 10.06.2008 tarihinde aldığı ileri sürülmüştür. Bunun üzerine mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 10.06.2008 tarihinden önce vinç operatörü olarak çalışmadığı belirtilerek bu tarihten önceki alacakları asgari ücret üzerinden, bu tarihten sonraki ücretleri ise 2010 yılı için bildirilen 1.800 TL ücret %10 azaltılarak tespit edilen ücrete göre hesaplanmıştır.Davacının davalı işyerinde 01.07.2004-28.05.2009 tarihleri arasında vinç operatörü olarak çalıştığı her iki tarafın tanıklarınca doğrulanmıştır. Davacının vinç kullanma belgesini 10.06.2008 tarihinde alması onun bu tarihten önce vinç operatörü olmadığı anlamına gelmez. Mahkemece gerekirse bilirkişiden ek rapor alınmak suretiyle davacının 2010 yılında alabileceği belirtilen net 1.800 TL ücret asgari ücrete oranlanılarak 01.07.2004-28.05.2009 dönemine ilişkin hak kazandığı işçilik alacakları buna göre hesaplanmalıdır.4-Davacı işçinin hafta tatili ücretine hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. Davacı hafta tatillerinde çalıştığını iddia etmiştir. Bu hususta dinlettiği tanıklar çoğunlukla çalıştığını belirtmiştir. Davalı tanıkları ise hafta tatili çalışması yapılmadığını belirtmiştir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının ayda 3 Pazar çalıştığı kabul edilerek hafta tatili çalışması hesaplanmıştır. Davacı hafta tatili çalışması yaptığını hesaplanabilir şekilde ispat edemediği halde mahkemece hafta tatili çalışma alacağına hükmedilmesi hatalıdır.5-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda Kültür ve Turizm Bakanlığının Bodrumda 15 Mayıs-15 Ekim tarihleri arasında inşaat yasağı uyguladığı belirtilerek tüm çalışma döneminde 16 Ekim-14 Mayıs tarihleri arasında haftada 14 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Davacının yaptığı iş seyyar vinç operatörlüğü olup inşaat işçisi değildir. Davacının haftanın 6 günü 08-18 saatleri arasında çalıştığı dosya kapsamına göre sabittir. Mahkemece bilirkişiden ek rapor alınmak suretiyle davacının 01.07.2004-28.05.2009 tarihleri arasında 08-18 saatleri arasında 1 saat ara dinlenme yaparak haftanın 6 günü çalıştığı kabul edilerek fazla çalışma alacağı hesaplatılarak hüküm altına alınmalıdır. F) Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 14.05.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.