MAHKEMESİ : GEBZE 1. İŞ MAHKEMESİTARİHİ : 20/09/2011NUMARASI : 2007/822-2011/492DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti ile maaş alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A)Davacı isteminin özeti: Davacı vekili, müvekkilinin M.. T.. Oto Taşımacılık ve Ticaret AŞ’de 22.07.2004 tarihinde çalışmaya başladığını, 20.09.2007 tarihinde ise iş akdinin feshedildiğini, davacının şoför olarak 1.500 TL Net maaşla çalıştığını, son zamanlarda iş sözleşmesi ve yasalara aykırı olarak çalışmaya zorlanması nedeniyle 06.09.2007 tarihinde bir ihtarname göndererek bu duruma son verilmesini istediğini, davalı şirket yetkilisinin 14.09.2007 tarihli cevabi ihtarname gönderdiğini, sonra da gerekçesiz olarak işine son verildiğini, davacının yurt içinde otomobil taşıdığını, fazla mesai ücreti ödenmediğini, haftanın yedi günü çalıştığını, aldığı maaşın kendisine bildirilmeyen ve kendisinden kaynaklanmayan hasarlar nedeniyle kesildiğini, bu nedenle birçok maaşını alamadığını, davacıdan hasar nedeniyle yapılan kesintilerin aynı zamanda tutulan tutanaklarla sigorta şirketinden de alındığını, dini ve milli bayramlarda tamamen çalıştırıldığı halde, zamlı çalışma ücretinin ödenmediğini, yıllık izin kullandırılmadığını iddia ederek kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai, genel tatil, maaş ve yıllık izin ücreti alacaklarının faiziyle tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.B)Davalı cevabının özeti: Davalı vekili, davacının 22.07.2004 tarihinde şoför olarak çalışmaya başladığını, iş kurallarına uymayan, disiplinsiz davranışlar sergileyen davacıya amirlerince haklı ve yerinde yapılan sözlü uyarılara karşılık olarak davacının şirkete ihtarname göndererek asılsız isnatlarda bulunduğunu, davacının keşide ettiği ihtarnameye karşılık cevabi ihtarname tanzim edildiğini, cevabi ihtarnameden birkaç gün sonra davacının kendisine verilen talimata uymadığını ve HYUNDAI fabrikasına uğramadığını, böylece yük almadan garaja boş geldiğini, konu ile ilgili yazılı savunma istendiğini, davacının savunma yapmaktan kaçındığını, iş akdinin haklı ve geçerli nedenlerle feshedildiğini, (4857 Sayılı Kanun madde 25/II-h ve ı), fazla mesai alacağı olmadığını, TIRDA şoförlük yapan davacının KTK ve sair düzenlemelerde belirtilen araç sürme ve dinlenme sürelerine uymak zorunda olduğunu, sürüş saatleri ve dinlenme zamanının kendi inisiyatifinde olduğunu, şirketin davacıdan fazla çalışma talebi olmadığını, yasaya uygun olarak hafta tatilini yaptığını, milli ve dini bayramlarda çalışmadığını, yıllık izinlerini kullandığını, çalıştığı süre boyunca aylık maaşlarının ödendiğini, ödemelerin banka hesabına yapıldığını, aylık 1.500 TL net maaş aldığı iddiasının gerçek dışı olduğunu, davacının haksız çıkar peşinde olduğunu, davacının maaşından haksız ve mesnetsiz kesinti yapılmasının söz konusu olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, davacının davalıya ait işyerinde belirsiz süreli hizmet akdi ile çalıştığı, davacının iş akdinin 'işçinin yapmakla görevli bulunduğu, amirlerinin vermiş olduğu görevleri ve iş sözleşmesi taahhütnamesinden doğan yükümlülükleri yerine getirmediğinden, İş Kanununun Madde 25/II maddesine göre feshedildiği, işverence yapılan feshin haklı olduğu, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile izin, fazla mesai, genel tatil ve ücret alacaklarının tahsiline, kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmiştir.D)Temyiz:Karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.E)Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-İş sözleşmesinin, işveren tarafından hatırlatıldığı halde işçinin görevlerini yapmamakta ısrar etmesi nedeniyle haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur. 4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (h) alt bendinde, işçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmamakta ısrar etmesi durumunda işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu hükme bağlanmıştır. İş görme edimi işçi tarafından işverenin verdiği talimatlara uygun olarak yerine getirilmelidir. İşverenin talimatlarının, bireysel ya da toplu iş sözleşmesi ile getirilebilecek sınırlamalar ile işçinin eğitimi, yeteneği ve takati gibi hususlara aykırılık oluşturmamalıdır. 1475 sayılı Yasada işçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmaması haklı fesih nedeni olarak sayılmış ve işçinin bu anlık durumu yeterli görülmüşken, 4857 sayılı Yasa ile işçinin “görevi yapmamakta ısrar etmesi” kuralı getirilmiştir. Bu noktada işverenin hatırlatmasının ardından sadece bir kez görevi yapmama yeterli sayılmamalıdır. İşçinin görevi yapmama eylemi hatırlatmanın ardından devamlılık arz etmelidir. İşveren tarafından fesih öncesinde, işçinin yapmakla yükümlü olduğu görevleri hatırlatılmalıdır. Bu hatırlatmanın sözlü ya da yazılı biçimde yapılması mümkündür. Bu konuda ispat yükü de işverendedir. İşçinin görev tanımının, bireysel ya da toplu iş sözleşmesinde açıkça öngörülmüş olması işverenin hatırlatma yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz. İşçiye yapılacak hatırlatmada/uyarıda, işçiye yapması istenen görev açık biçimde bildirilmeli ve işin tamamlanmasına yetecek bir süre öngörülmelidir. Bildirimde, görevin hatırlatılması yeterlidir. Görevin gereklerinin yerine getirilmemesi durumunda iş sözleşmesinin feshedileceği hususunun ayrıca bildirilmesi gerekmez. Ancak, işveren tarafından işçiye bu yönde bir bildirim yapılmış ise, işçinin yeni bir eylemi gerçekleşmedikçe, önceki eylemlerine dayanılarak iş akdi feshedilemez. İşçinin, verilen görevin bir kısmını yapmış olması halinde, bu davranışının nedenleri üzerinde durulmalı ve işverenin haklı fesih imkânının olup olmadığı, gerekirse uzman bilirkişilerce değerlendirilmelidir. Çalışma koşullarında işçi aleyhine değişiklik niteliğinde olan görevlendirmelerin, 4857 sayılı Yasanın 22nci maddesi uyarınca işçiyi bağlamayacağı açıktır. Bu kapsamda bir görevin yerine getirilmemiş olması işverene haklı fesih imkânı vermez. Somut olayda, davacının yapmakla ödevli olduğu görevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar ettiği iddiasının kanıtlanamadığı, kaldı ki davacının yapmakla yükümlü olduğu görevleri yapmadığı konusunda uyarıldığı da kanıtlanamadığından fesih haksız olup, kıdem ve ihbar tazminatlarının kabulü yerine yazılı gerekçe ile reddi hatalıdır. 3-Yurt içi tır şoförleri bakımından fazla çalışmalar her türlü delille ispatlanabilir ise de takometre kayıtları bulunması halinde inceleme bu kayıtlar üzerinden yapılmalıdır (Yargıtay 9.H.D. 30.01.2013 gün, 2010/ 39450 E, 2013/ 3675 K.). Yurt içinde çalışan tır şoförünün hafta tatili ile bayram ve genel tatillerde çalıştığını her türlü yazılı delil veya tanıklarla kanıtlaması mümkündür. Ancak ulusal trafik kurallarına göre günde belli bir saat araç kullanma zorunluluğu sebebiyle fazla çalışma yapıldığının inandırıcı delillerle ispatı gerekir (Yargıtay 22.H.D. 24.06.2013 gün, 2012/ 25400 E, 2013/ 15235 K.). Takometre kayıtlarının sunulması halinde konunun uzmanı bilirkişi marifetiyle inceleme yapılarak kayıtlara üstünlük tanınmalıdır (Yargıtay 9.H.D. 13.06.2013 gün, 2011/ 17536 E, 2013/ 18349 K. ; Yargıtay 22. H.D. 21.05.2013 gün, 2013/ 10623 E, 2013/ 11943 K.). Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporu incelendiğinde, tanıklarca davacının devamlı çalıştığının beyan edildiği, bu beyan ile fazla çalışma yapıldığı anlaşılmakla birlikte hangi saatler arasında çalışıldığının anlaşılamadığı, bir kişinin 24 saat devamlı çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu kabul edilerek günlük üç saat üzerinden haftalık 18 saat fazla mesai hesaplaması yapıldığı tespit edilmiştir. Bilindiği üzere fazla mesai yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını tanık dahil her türlü delil ile kanıtlayabilir. Dosya kapsamındaki tanık beyanları soyut olup, çalışma gün ve saatleri bakımından hesaplamaya elverişli değildir. Bu nedenle, davacının kanıtlanamayan fazla mesai ücreti talebinin reddi yerine yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir. F)Sonuç: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 07.05.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.