MAHKEMESİ : BURSA 5. İŞ MAHKEMESİTARİHİ : 20/05/2013NUMARASI : 2010/757-2013/301DAVA :Davacı, kıdem tazmintı, ihbar tazminatı, ücret, asgari geçim indirimi,fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücret alacaklarının ödetilmesine kararverilmesini istemiştir.Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili işçinin hazır beton üreten davalı işyerinde 19.09.2000-15.06.2010 tarihleri arasında mikser operatörü olarak çalıştığını, iş akdinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini, aylık ücretinin normalde net 1.300 TL iken (aylık 95 sefere kadar sefer başına 5,75 kuruş, 95 seferden sonra 7,50 kuruş olmak üzere) sefer primleriyle birlikte en son Mayıs ayında ücretinin net 2.010 TL olarak eline geçtiğini, resmi bordroda yer alan miktarın bankaya yatırıldığını, bunun dışındaki miktarın gayri resmi ikinci bir bordro ile avans yada fark adı altında ödendiğini, servis ve yemek sosyal haklarından faydalandığını, asgari ücret üzerinden bordro düzenlenerek primlerinin eksik olarak ödendiğini, 2010 yılı Haziran ayı 15 günlük ücret alacağının ödenmediğini, kış aylarında 07.30-18.30 saatleri arasında inşaat sektörünün canlı olduğu yaz aylarında ise 07.30-22:00/24:00 saatleri arasında çalışarak fazla mesai yaptığını ancak fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, ayda 2 Pazar çalışmasına rağmen hafta tatilleri ücretlerinin ödenmediğini, dini bayramlar dışında tüm resmi tatillerde çalıştığını fakat ücretlerinin ödenmediğini iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret alacağı, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil, fazla mesai ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.B) Davalı Cevabının Özeti:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının dokuz arkadaşıyla birlikte hareket etmek suretiyle asgari geçim indirimlerinin ödenmediği iddiasıyla Gemlik Vergi Dairesi Müdürlüğü’ne şikâyette bulunduğunu ancak inceleme neticesinde ücret bordrolarındaki net tahakkukları yapılan, ödenen miktarlar ile banka dekontları arasında fark olmadığının ve asgari geçim indirimi dâhil miktarların eksiksiz olarak çalışanların hesaplarına aktarıldığının tespit edildiğini, davacının bağlılık ve doğruluğa uymayan bu davranışı sebebiyle de iş akdinin 4857 sayılı iş kanununun 25/II- b maddesi gereğince 15.06.2010 tarihinde haklı nedenle bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshedildiğini, en son aylık ücretinin imzası bulunan ücret bordrolarında da görüleceği üzere brüt 740 TL olduğunu ve davacının ödenmemiş ücret alacağı, hafta tatili ücreti, resmi tatil ücreti ve fazla mesai ücreti alacağının bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.D) Temyiz:Kararı taraflar temyiz etmiştir.E) Gerekçe:1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.2- Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir. İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir. 4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.). Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir. Somut olayda davacı aylık ücretinin net 1.300 TL olduğunu, ücretin yanı sıra sefer başına prim aldığını, yol, yemek ve erzak sosyal yardımı yapıldığını, primlerle birlikte ücret seviyesinin son ay net 2.100 TL olduğunu iddia etmiş, davalı ise davacının brüt 740 TL ücret aldığını savunmuştur.Dosyada bulunan ücret bordrolarının incelenmesinden davacı adına tahakkuk ettirilen ücretin asgari ücret seviyesinin bir miktar üzerinde olduğu, bordroların imzalı olduğu ve davacı tarafça inkâr edilmediği, dosyada mevcut bölge çalışma müfettişliğine yapılan şikâyet başvurusunun içeriğine göre davacının aylık ücretinin net 1.400 TL olduğunu beyan ettiği, Bölge Çalışma Müfettişi tarafından işyerinde yapılan teftiş neticesinde düzenlenen raporda ücret seviyesine ilişkin bir bildirim bulunmamasına karşın işyerinde sefer başına prim uygulamasının olduğuna ilişkin bir tespit bulunduğu anlaşılmaktadır.Mahkemece yaptırılan emsal ücret araştırması cevabına göre davacı emsali bir işçinin 2010 yılı itibariyle alabileceği ücret seviyesinin net 1.219 TL olabileceğinin bildirildiği görülmüştür.Dinlenen davacı tanıklarından Süleyman kendisinin 1.950 TL ücret aldığını, davacının ücretinin de bu seviyede olduğunu, tanık Sinan davacının prim dâhil aylık 2.000 TL ücret aldığını beyan etmişler; dinlenen davalı tanıklarından Serdar davacının aylık 750 TL aldığını, işyerinde prim uygulaması olmadığını, tanık Akın ise davacının ücretini bilmediğini, pompa operatörlerine metreküp, şoförlere ise kilometre başına prim ödendiğini, alınan ücretlerin bordrolara olduğunu gibi yansıtılmadığını, bir kısmının bankaya yatırılıp kalanının elden verildiğini beyan etmiştir.Dairemizce temyiz incelemesi yapılan 2011/47038 Esas sayılı dosyada davacı işçi ile benzer işi yapan ve kıdem süresi davacı işçinin çalışma süresine yakın bir çalışma süresi olan işçinin ücret seviyesi yerel Mahkemece net 1.300 TL olarak kabul edilmiş ve yerel Mahkeme kararı onanarak kesinleşmiştir.Tüm bu bilgi belge ve beyanlar karşısında davacının ücret seviyesinin iddia ettiği gibi net 1.300 TL olduğu, ücretin yanı sıra prim, yemek, servis ve erzak sosyal yardımlarından da yararlandığı anlaşılmakla davacının alacaklarının bu ücret seviyesinden tespiti gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.3- Davacının dava açmadan önce davalı işvereni temerrüde düşürdüğü, dava dilekçesinde de talep ettiği alacak kalemlerine temerrüt tarihinden itibaren faiz yürütülmesini talep ettiği dikkate alınmadan hüküm kurulması hatalıdır.4- Kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur. Kıdem tazminatı hesabında esas alınacak ücret, işçinin son ücretidir. Başka bir anlatımla, iş sözleşmesinin feshedildiği anda geçerli olan ücrettir. İhbar öneli tanınmak suretiyle yapılan fesihte önelin bittiği tarihte fesih gerçekleştiğinden, önelin bittiği tarihteki ücret esas alınmalıdır. Bildirim öneli tanınmaksızın ve ihbar tazminatı da ödenmeden (tam olarak ödenmeden) işverence yapılan fesih durumunda ise, bildirim öneli sonuna kadar işyerinde uygulamaya konulan ücret artışından, iş sözleşmesi feshedilen işçinin de yararlanması ve tazminatının bu artan ücret esas alınarak hesaplanması gerekir. Kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret, işçinin brüt ücretidir. O halde, kıdem tazminatı, işçinin fiilen eline geçen ücreti üzerinden değil, sigorta primi, vergi sendika aidatı gibi kesintiler yapılmaksızın belirlenen brüt ücret göz önünde tutularak hesaplanır.Tazminata esas aylık ücret, saat ücretinin önce yedibuçuk sonra da otuz ile çarpımı sonucu belirlenmelidir. Aksine, aylık ücretin tespitinin işçinin fiilen çalıştığı gün sayısı üzerinden hesaplanması doğru olmaz. Son ücret kavramı, işçinin iş ilişkisi kapsamında iş gördüğü ve ücrete hak kazandığı en son ücreti ifade eder. İş ilişkisinin askıya alınması ve askı süresi içinde iş sözleşmesinin feshedilmesi durumunda kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret, iş sözleşmesinin askıya alınmasından önce hak kazanılan son ücret olmalıdır. Kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde 4857 sayılı İş Kanununun 32 nci maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı ve benzeri ödemeler kıdem tazminatı hesabında dikkate alınır. İşçiye sağlanan özel sağlık sigortası yardımı ya da hayat sigortası pirim ödemeleri de para ile ölçülebilen menfaatler kavramına dahil olup, tazminata esas ücrete eklenmelidir. Satış rakamları ya da başkaca verilere göre hesaplanan pirim değişkenlik gösterse de, kıdem tazminatı hesabında genişletilmiş ücret kavramı içinde değerlendirilmelidir. İşçiye sağlanan koruyucu elbise, işyerinde kullanılmak üzere verilen havlu, sabun yardımı, arızi fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil, hafta tatili alacakları dikkate alınmaz. Somut olayda davacının kıdem tazminatına esas ücret seviyesinin tespitine asgari geçim indirimi dâhil edilerek hesaplama yapan bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması hatalıdır.5- Davacı işçinin sefer başına prim aldığı gözetildiğinde hak ettiği fazla mesai alacaklarını sadece % 50 zamlı kısmına hak kazandığının gözetilmemesi hatalıdır.F) Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 05.05.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.