MAHKEMESİ : BURSA 1. İŞ MAHKEMESİTARİHİ : 20/12/2011NUMARASI : 2010/392-2011/822DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ile genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davacı ve davalılardan A.. A.. avukatlarcınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti:Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin davalı işverence bildirimsiz olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.B) Davalı Cevabının Özeti:Davalı şirket vekili, kıdem ve ihbar tazminatları dışında davacının şirketten alacağının bulunmadığını, ücret alacaklarını diğer davalı B....'den aldığı sırada ödeme belgesine başkaca alacağının buluduğuna dair herhangi bir ihtirazı kayıt koymadığını, davaya konu edilen diğer taleplerin de yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.Davalı B.. M.., davacının çalıştığı hizmet yerinin ihale ile istisna akdi kapsamında davalı şirkete verildiğini, davacı ile aralarında hizmet sözleşmesinin bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisinin bulunmadığı gerekçesiyle davalı B.. M..'ne yönelik davanın reddine karar verilmiş, diğer davalı şirket yönünden ise, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğinin davalı şirketçe ispat edilemediği gerekçesiyle davacının kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin, fazla çalışma ve hafta tatili ücreti istemleri hüküm altına alınmış, genel tatil ücreti isteminin ise reddine karar verilmiştir.D) Temyiz:Kararı davacı ile davalı A.. A.. vekilleri temyiz etmiştir. E) Gerekçe:1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı ile davalı Alessa İnşaat Enerji AŞ'nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.2- Fazla çalışma hesabında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir. Somut olayda, İş Sözleşmesinin 7.02/c maddesine göre ücretin, kanuni had dahilindeki fazla çalışmalara ait ücreti de kapsadığı anlaşıldığından yıllık 270 saatlik fazla çalışmanın hesaplama yapılırken dışlanmaması ve ayrıca 12 saatlik çalışma düzeninde ara dinlenmenin 1,5 saat yerine 1 saat olarak düşülmesi hatalıdır.3- Fazla çalışma ücretinde uygulanması gereken takdirim oranı da taraflar arasında ihtilaflıdır.Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir (Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .) Somut olayda, fazla çalışma ücretinde yapılan 1/2 oranındaki takdiri indirimin hakkın özünü ortadan kaldıracak biçimde yüksek tutulması hatalıdır.4- Davalılardan A..İ..Enerji AŞ lehine hükmedilen vekalet ücreti de uyuşmazlık konusudur.Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir. Somut olayda, gerek yukarda belirtilen ilke kararımızın ve gerekse Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 30.06.2011 tarih ve 2011/321 sayılı yürütmeyi durdurma kararının dikkate alınmayarak 1.100,00 TL'na hükmedilmesi hatalıdır.5-Davacının genel tatil günlerinde çalışıp-çalışmadığı da bir diğer uyuşmazlık konusudur. Dosya kapsamından davacının ulusal bayram günlerinde çalıştığı ve bilirkişinin de bu nedenle hesaplama yaptığı anlaşılmakla anılan istemin kabulü yerine reddi hatalıdır.6- Ayrıca, hüküm altına alınan işçilik alacaklarının net mi, yoksa brüt mü olduğunun hükümde belirtilmemesinin infazda tereddüte yol açacağının düşünülmemesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir. F) Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 03.04.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.