Mahkemesi : Bakırköy 11. İş MahkemesiTarihi : 27/12/2012Numarası : 2010/581-2012/554 Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı P.. M.. vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1- Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı P.. M..nün aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine, 2- Davacı, 08.06.2003 tarihinde davalı şirketlerden Hilal İnşaat şirketinde belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışmaya başladığını, bu şirketin ihale zamanı geldiğinde ihaleyi alamadığını ve davacının sırası ile ihaleyi alan diğer davalı şirketlerde hiç ara vermeden çalışmaya devam ettiğini, davalı şirketlerin davalı PTT Müdürlüğü'ne bağlı AVPİM'in posta evraklarının işlenmesi ve ayrıştırılması işlerini aldıklarını, davacının İstanbul PTT Başmüdürlüğüne bağlı AVPİM'in Zeytinburnu - Cevizlibağ semtinde bulunan binasında yaklaşık 3 yıl kadar çalıştıktan sonra, bu kez de İstanbul Uluslararası Posta İşleme Merkezi (UPİM) Bakırköy Atatürk Havalimanında bulunan binasında yetkili amir ve memurların denetimi ve gözetimi altında sözleşme süresince çalıştığını, davacının davalı L.. Güvenlik firmasının ihaleyi alamamasından sonra .. P.. Dağıtım Ltd.Şti. 'nde kesintisiz olarak çalışmaya devam ettiğini, bu şirkette 6 ay kadar çalıştıktan sonra iş akdinin 01.07.2010 tarihinde işverence haksız ve bildirimsiz feshedildiğini, davalılar L.. Güvenlik ve Ö.. Güvenlik arasında organik bağ bulunduğunu, davalılardan PTT ile diğer davalı şirketler arasında alt işveren - asıl işveren ilişkisinin kurulduğunu ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini istemiştir. Davalı PTT, asıl işveren olmayıp ihale makamı olduklarını, bu nedenle davacının işçilik haklarından sorumluluklarının bulunmadığını, davalı idarenin yaptığı ihalelerde iş mevzuatından doğan sorumlulukların yükleniciye ait olduğunu bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Davalı Ö.. Güvenlik Ltd.Şti.; davacının müvekkili şirkete bağlı olarak 28.06.2005 - 15.05.2006 tarihleri arasında taşeron firma olarak hizmet verdikleri işyeri ve asıl işveren PTT 'ye bağlı AVPİM'de çalıştığını, gerek davacı gerek diğer işçilerin işe alınmasına, işten çıkarılmasına, ücretlerinin tespitine, yapılacak işin sevk ve idaresine, yıllık izinleri, verilecek eğitimleri asıl işveren ve ona bağlı idarecilerin karar verdiğini, bu nedenle davalı şirketin husumet ehliyeti bulunmadığını, davalı şirketin ihaleyi alamaması nedeniyle davacı ile hizmet ilişkisinin 15.05.2006 tarihinde sona erdiğini, ancak davacının ihaleyi alan yeni şirkette çalışmaya başladığını savunarak davanın reddini talep etmiştir. Davalı L.. Güvenlik Ltd. Şti.; davacının bu şirkete bağlı olarak 16.05.2006 - 31.12.2009 tarihleri arasında taşeron firma olarak hizmet verdikleri işyeri ve asıl işveren PTT 'ye bağlı AVPİM'de çalıştığını, gerek davacı gerek diğer işçilerin işe alınmasına, işten çıkarılmasına, ücretlerinin tespitine, yapılacak işin sevk ve idaresine, yıllık izinleri, verilecek eğitimleri asıl işveren ve ona bağlı idarecilerin karar verdiğini, bu nedenle davalı şirketin husumet ehliyeti bulunmadığını, davalı şirketin ihaleyi alamaması nedeniyle davacı ile hizmet ilişkisinin 31.12.2009 tarihinde sona erdiğini, ancak davacının ihaleyi alan yeni şirkette çalışmaya başladığını savunarak davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının 08.06.2003-30.06.2010 tarihleri arasında davalı P.. M..'ne ait işyerlerinde posta evraklarının işlenmesi ve ayrıştırılması işini ihale ilen üstlenen diğer davalı şirketlerde birbiri ardına kesintisiz çalıştığı, iş sözleşmesinin son işveren olan ancak bu dosyada davalı olarak gösterilmeyen A.. Posta Dağıtım Ltd. Şti. tarafından 30.06.2010 tarihinde feshedildiği, iş akdinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek biçimde sona erdiğini ispat külfetinin davalı işverenlere ait olup bu hususların kanıtlanamadığı, davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına müstehak olacağı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, değişen alt işverenler arasındaki hukukî ilişkinin tespiti ve bunun işçinin işçilik haklarına etkileri konusunda toplanmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği işyeri bulunan bir işverenin ve aynı işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış olabilir. Asıl işverene ait işyerinde yürütülmekte olan mal veya hizmet üretimine ait yardımcı bir işin alt işverene bırakılması nedeniyle, alt işveren açısından bağımsız bir işyerinden söz edilip edilemeyeceği sorunu öncelikle çözümlenmelidir. Zira asıl işveren veya alt işverenin değişmesinin işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti için işyeri kavramının bu noktada açıklığa kavuşturulması gerekir. Soruna 2821 sayılı Sendikalar Kanunu açısından baktığımızda, asıl işin tabi bulunduğu iş kolunun yardımcı iş için de geçerli olduğunu söylemek gerekirse de 4857 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin açık hükmü karşısında, işin alt işverene bırakıldığı durumların bundan ayrık tutulması gerekir. Gerçekten, 4857 sayılı Yasanın 2/III maddesinde, “İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür” şeklinde Sendikalar Kanunu ile örtüşen ana kurala yer verildiği halde, sonraki bentlerde asıl işveren alt işveren ilişkisi düzenlenmiş, bir anlamda yardımcı işin alt işverene bırakılması ile ayrık bir durum öngörülmüştür. Daha sonra da, aynı yasanın 3 üncü maddesinde “Alt işveren, bu sıfatla mal veya hizmet üretimi için meydana getirdiği kendi işyeri için birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür” şeklinde kurala yer verilerek sorun açık biçimde çözümlemiş ve alt işveren işyerinin asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu ortaya konulmuştur. Belirtilen çözüm şekli alt işverenlik kurumunun niteliğine de uygun düşmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 4857 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önce de alt işverenin işyerinin, asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu sonucuna varmıştır (Yargıtay HGK. 6.6.2001 gün 2001/ 9-711 E, 2001/ 820 K). İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu yöndedir. Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir. Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce alt işverenin, ilişkinin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması, ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukukî bir ilişki bulunmamaktadır. Hukukî ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez. Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında İş Kanununun 6 ncı maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir. Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır. Alt işverenlerin, aralarında herhangi bir hukukî işleme bağlı olmaksızın değişmesini işyeri devri olarak kabul etmediğimiz taktirde, her bir alt işverenin kendi dönemiyle ilgili olarak işçilik haklarından sorumluğu söz konusu olacağından ve asıl işverenin sorumluluğu yasa gereği alt işverenin sorumluluğunu aşamayacağından hak kaybına neden olabilecektir. Örneğin işyerinde periyodik olarak 11 ay 29 gün sürelerle işçi çalıştıran alt işverenler yönünden hiçbir zaman kıdem tazminatı ile izin ücreti ödeme yükümlülüğü doğmayacak, buna rağmen asıl işverenin tüm süreye göre bu işçilik haklarından sorumluluğu gündeme gelecektir. Oysa asıl işverenin sorumluluğunun alt işveren veya işverenlerin sorumluluğunu aşması düşünülemez. 1475 sayılı Yasanın 14/2 maddesi hükmü, 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede işyerlerinin devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir. O halde kıdem tazminatı açısından asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukukî veya fiilî bir bağlantı olsun ya da olmasın, kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmelidir. İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğini korumasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir(Süzen, v. Zehnacker Krankenhausservice, Case 13/95, 1997, ECR I-1259. ; Spijkers v. Benedik, Case 24/85, 1986, ECR 1119). Avrupa Adalet Divanı, maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde, ekonomik birliğin önemli unsuru olan işçilerin devri yoluyla da işyeri devrinin gerçekleşebileceğini kabul etmektedir (ATAD, 10.12.1998, 173/96, Hidalgo, para. 26, NZA 199, H.4, 189 vd.). Avrupa Adalet Divanının kararlarında, “hukukî işlemle devir” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmekte, yazılı, sözlü veya zımnî bir anlaşma da yeterli görülmektedir. Yine üye ülkeler uygulamasında, ihale yoluyla bir işin alınmasında, devreden işveren bilmese dahi işyeri devrinin mümkün olabileceği kabul edilmiştir. Avrupa Birliğine üye olmayan ancak benzer hükme sahip İsviçre’de Federal Mahkeme, devreden ve devralan arasında doğrudan hukukî işlemin bulunmasının şart olmadığı sonucuna varmıştır (Bkz. Yenisey, K. Doğan: İşyeri Devri Çerçevesinde İşyeri ve İşyeri Bölümü Kavramları, Kadir Has Üni. İş Hukukunda Üçlü İş İlişkileri, s. 135). Yapılan bu açıklamalara göre; işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz. Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir. Somut olayda; hükme esas alınan bilirkişi raporunda alt işverenlerin sorumluluğu kendi dönemleri ile sınırlı olarak belirlenmiş ise de devralan işveren konumunda olan alt işverenlerin davacının daha önceki alt işverenler nezdindeki çalışmasından sorumlu olduğu hususu dikkate alınmamıştır. Buna göre davacıya ait hizmet cetveli SGK kayıtları dikkate alındığında davalı Hilal şirketinin sorumlu olduğu süre 8.6.2003-27.6.2005 tarihleri arası, Ö.. şirketinin sorumlu olduğu süre 8.6.2003-15.5.2006 tarihleri arası, L.. şirketinin sorumlu olduğu süre 8.6.2003-31.12.2009 tarihleri arası, PTT’nin sorumlu olduğu süre ise 8.6.2003-30.6.2010 tarihleri arasıdır. Davalı şirketlerin sorumluluklarının eksik belirlenmesi davalı PTT’nin hak alanını ilgilendirmekte olup PTT müşterek müteselsil sorumlu olduğundan davalı şirketlerin sorumluluklarının eksik belirlenmesi hatalı olup bozma sebebidir. Mahkemece Ö.. Şirketi açısından işyeri devrinden sonra 2 yıl geçmesi nedeniyle Ö.. Şirketinde geçen çalışma süresinden devralan L.. Şirketinin sorumlu olduğu kabul edilmiş ise de 4857 sayılı İş Kanununda alt işverenler nezdinde işyeri devri halinde 2 yıllık bir sınırlama söz konusu olmayıp davacı taraf işçilik alacaklarını Ö.. Şirketinden de talep edebilir. İşyerini devreden alt işverenlerin sorumluluklarının sınırı varsa davalıların zamanaşımı savunmaları olabilir. Bu nedenle mahkemenin bu yöndeki kabulü de yerinde değildir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı P.. M..'ne iadesine, 27/06/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.