Mahkemesi : Alanya İş MahkemesiTarihi : 10/09/2013Numarası : 2009/101-2013/264 Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1- Davacı vekili, davacının alacaklarını istediği zaman işyerinde çalışma koşullarının zorlaştırıldığını ve işverence işten ayrılmaya zorlandığını bunun sonucunda 18.07.2008 tarihinde davacının işverence işe alınmadığını ve işten ayrılmak zorunda kaldığını öne sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile 1 ay 18 günlük ücret alacağı, yıllık izin, hafa tatili, genel tatil, fazla çalışma ve tedavi ettiği hastalardan davalının kazandığının %30'u prim alacağının tahsilini talep etmiştir. Davalı vekili, davacının görev yaptığı dönemde tedavi ettiği bir kısım hastalardan elden para aldığının tespit edildiği, davalı şirket yönetim kurulu başkanlığındaki görüşmeler sonucunda davacının işten ayrılmasıyla iş akdinin sona erdiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, davalı iddiasını ispatlayamadığından taraflar arasındaki iş ilişkisinin davalı işverence haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiği; davacının ise fazla mesai yaparak çalıştığını,hafta tatili günleri ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını ispatlayamadığı, davalı ile husumeti olmayan davacı tanığı C.. A..'ın" ...uzman doktorlar ile hastane arasında her doktor ile anlaşmasına bağlı olarak ayrıca bir prim getirilebilir ancak gerçekten bir prim verilip verilmediğini bilmem mümkün değil. Ben o dönemde maaş + prim olarak çalışıyordum. O dönemde prim olarak ben muayene edilen hastalarda muayene ücretinin %30 ve ameliyat edilen hastalarda da SGK hastası için cironun %20 olarak alıyordum Ancak bunu ben kendim için söylüyorum ve çalıştığımı o dönem için söylüyorum. Davacı fix maaş olarak çalışıyordu ancak prim alıp almadığını... bilemem." beyanı, dosyaya sunulan iş akdinin boş olan tarih kısımlarının el yazısı ile doldurulmuş, ücret miktarı ve prim oranı kısmının ise boş bırakılmış olduğu, Davacının delil listesinde bulunan dosyaya sunulmuş bilgisayar çıktılarının davalı tarafça kabul edilmemiş olduğu, bu çıktıların ne şekilde ve kimin tarafından hazırlandığının belli olmadığı, İş akdinde prim oranı ve bakılan hasta sayısının nasıl tespit edileceğinin de belirtilmemiş olduğu, uzman doktor olan davacının sözleşmeye bu hususları açıkça yazdırmamasının şüpheli bir durum ortaya çıkarmış olduğu, davacının tarafsız tanık beyanları ile de hasta başı prim aldığını ve prim oranını ispatlayamadığı, kadın doğum uzmanı olan ve çok rahat başka hastanelerde iş bulabilecek olan davacının bir buçuk yıl boyunca hak edişlerini almadan çalışmasının işveren baskısı ile de açıklanamayacağı, davacı kendisine hiç bir şekilde hak edişlerinin ödenmediğini belirtmiş ise de dosyaya getirtilen banka kayıtlarından davacıya aylık ücretlerinin son iki ay hariç ödendiğinin anlaşıldığı gerekçesiyle davanın, kısmen kabulüne karar verilmiştir. Taraflar arasında davacının prim alacağı olup olmadığı hususu uyuşmazlık konusudur. Davacı dava dilekçesinde, maaşı dışında kendisinin muayene ve operasyon ve tedavi etmiş olduğu hastalardan davalı şirketin almış olduğu ücretin % 30'unun prim adı altında ödeneceği konusunda anlaşılmış olunmasına rağmen ödenmediğini beyan etmiştir. Davacı tanıkları da iş bu hususu doğrulamışlardır. Davacı ile davalı arasında düzenlenen iş sözleşmesinin ücret bölümünde, ''net olarak .... TL ücret ödenecektir,ayrıca muayene ve tedavi ettiği her hasta için hastadan alınan muayene ücretinin %......'sı prim olarak ödenecektir'' ifadesi yer almakta olup ücret miktarı ve prim oranı belirtilmemiştir. İş akdi taraflarca imzalanmıştır. Davacı tarafından ibraz edilen bilgisayar çıktılarında davacının ismi, tedavi ve muayene yaptığı tarih ve kişiler,işlem ücreti ve hak ediş miktarları gösterilmiş,tabloda % 30 ibaresi ile hak edişler hesaplanmıştır. Davalı taraf ise belgelerin kaşesiz ve imzasız olması nedeniyle bu belgelere itibar edilmemesi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece davalı savunmasına itibar edilerek davacının prim alacağı talebinin reddine karar verilmiş ise de, yapılan araştırmanın eksik olduğu anlaşılmaktadır. Bu durum karşısında yapılması gereken iş, iki mali müşavir ile bir doktordan oluşacak bilirkişi heyetine davalı tarafın işyeri kayıtları üzerinde inceleme yetkisi verilmek suretiyle işyeri evrakları üzerinde inceleme yaptırmak, bundan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar vermektir. Mahkemece bu husus gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır. 2- Taraflar arasında davacının fazla çalışma alacağı olup olmadığı konusu da uyuşmazlık konusudur. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispat etmekle yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. Somut olayda, davacı tanığı kardiyolog uzmanı olan P.. T.., normal mesainin sabah 08.30 akşam 17.30 arası olduğunu, davacının tek kadın doğum uzmanı olduğunu, turizm sezonunun yoğun olduğu dönemlerde normal mesai saatlerinin dışına çıkıldığını, günde 3-4 saat fazla mesai yapıldığını, turizm sezonunda ayda 3-4 nöbet tutulduğunu, normalde haftada bir gün izinleri olduğunu beyan etmiştir. Dosya kapsamından davacı tanığının bu beyanı ile davalı tanıklarının beyanlarının birbirini teyit ettiği, davalı tanıklarının net bir saat belirtmemiş olsalar da normal mesai süresinin uzadığını ifade ettikleri anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise davacının 09:00-17:00 saatleri arasında günde 8 saat çalıştığı, 1 saat öğle molası ve ara dinlenmesi verildiğinde günde 7 saat çalıştığı, normal çalışmasının haftada 42 saat olduğu ve davacının ayda 3 kez gece 23:00'a kadar nöbet tuttuğu dönemlerde ise günde 4.5 saat fazla mesai yaptığı ancak iş bu çalışmasının haftalık 45 saat ve günlük 11 saati aşmadığı gerekçesiyle davacının fazla mesai yapmadığı görüşü ile hesaplama yapılmamış ise de; bilirkişi raporunun yukarıda belirtilen tanık beyanları ile örtüşmediği anlaşılmaktadır. Mahkemece; davalı tanıklarının beyanı ile teyit edilen davacı tanığı P.. T..'nun beyanı doğrultusunda turizm sezonunda davacının fazla çalışması olduğu kabul edilerek bu beyan ile örtüşen bilirkişi raporu aldırılmak suretiyle fazla çalışma alacağının hüküm altına alınması gerekirken yanılgılı değerlendirme ile fazla çalışma alacağı hesaplaması yapmayan bilirkişi raporuna itibar edilerek fazla çalışma alacağının ispatlanmadığının kabul edilmesi hatalı olup ayrı bir bozma nedenidir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine 07.04.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.