Mahkemesi : Düzce İş MahkemesiTarihi : 16/04/2013Numarası : 2010/545-2013/297 Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine, 2.Davacı, davalıya ait kum çakıl ocağında 2002 yılı Temmuz ayında kepçe kullanma ve yıkama tesisinde işçi olarak çalışmaya başladığını, çalışmasının haklı bir sebep olmaksızın iş akdinin sonlandırıldığı 12/09/2010 tarihine kadar sürdüğünü, iş akdinin fiilen davalı işveren tarafından feshedilmişse de davacıya 20/09/2010 tarihli, 17/09/2010 tarihi itibariyle 4857 sayılı İş Kanununun 25 II/(h) bendine göre bildirimsiz ve tazminatsız olarak iş akdini feshettiğinden bahisle ihtarname göndermiş olduğunu, davalı işveren davacının iş akdini fiili olarak 12/09/2010 tarihinde feshettikten sonra 17/09/2010 tarihi itibariyle devamsızlık ve diğer nedenlerle feshettiğine dair ihtarname göndermesi davacının kıdem tazminatı ve diğer işçilik alacaklarını ödememek maksadını taşıdığını, davalı işverenin tamamen kötü niyetle ve haklı bir gerekçe olmaksızın feshetmiş olduğunu, davacının en son aldığı net maaşın 650,00 TL olduğunu, çalıştığı süre içerisinde yıllık ücretli izinlerinin kullandırılmadığını, resmi tatil ve milli bayramlarda sürekli çalışıldığını, davalı işyerinde işlerin yoğun olmadığı zamanlarda çalışma saatlerinin 08:00-20:00 saatleri arası, yoğun olduğu zamanlarda ise bunun da ayda 7-8 gün 08:00-22:00, 23:00 saatleri arası olduğunu, pazar günleri çalıştığında hafta içi bir gün kendisine izin verildiğini, ayrıca davacının son ay maaşını alamadığını beyanla davalı işveren tarafından haksız olarak işten çıkartılan davacının ödenmeyen tazminat, hak ve alacaklarının ödenmesini talep etmiştir. Davalı davacının iş akdinin kum ocağından kum çalması nedeniyle haklı nedenle feshedildiğini, davacının çalışmalarının kesintili olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir. Mahkemece, davacının, davalı şirkette 01/06/2005- 12/09/2010 tarihleri arasında işçi olarak çalıştığı; 12, 13, 14, 15 ve 16/09/2010 tarihlerinde işe gelmediğinden bahisle hakkında tutanak tutulduğu; dinlenen davalı tanıklarının da tutanak içeriğini doğruladığı; davacının işine, izinsiz olarak işe gelmediği; üstlerine karşı saygısız davrandığı ve çalışma saatleri dışında görev dışında işlerle uğraştığından bahisle son verildiği; her ne kadar davacının onur kırıcı davranışları ve çalışma saatlerinde başka işlerle uğraştığına dair bir delil ibraz edilmemişse de davacının devamsızlık yaptığına dair tutanakların dosyada mevcut olduğu bu tutanaklar ve tutanak içeriğiyle uyuşan tanık beyanları göz önüne alındığında davacının ardı ardına 2 iş günü işe gelmemesinin işveren yönünden haklı fesih sebebi olduğu göz önüne alındığında davacının iş akdinin davalı işverenlik tarafından haklı nedenle feshedildiğinin anlaşıldığı; bu nedenle davacının kıdem, ihbar ve kötüniyet tazminatına hak kazanmasının mümkün bulunmadığı; davacının denetime elverişli bilirkişi ek raporunun çalışma süresinin SSK kayıtlarına itibar edilmek suretiyle 01/06/2005- 12/09/2010 tarihleri arası kabul edilmesi ile yapılan hesaplama neticesinde belirlenen şekilde 10.517,36 TL fazla mesai alacağı ile bilirkişi ilk raporunda belirlenen şekilde yıllık izin ve ücret alacakları bulunduğu; fazla mesai alacağından takdiri indirim yapılması gerektiği, hafta tatili yapan davacının hafta tatili çalışması alacağı bulunmadığı anlaşılmakla davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği, davacının çalışma süresi ve işçilik alacakları noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur. 4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır. İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir. Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz. Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır. İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır. İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir. Somut olayda; Mahkemece davacı işçinin devamsızlığı nedeniyle davalı işveren tarafından 2 gün işe devamsızlık yapması nedeniyle feshedilmesinin haklı neden teşkil ettiği gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatı yönünden talebin reddine karar verilmiştir. Herhangi bir zorunluluk olmadığı halde davalı işveren tarafından delil belgelerine eklenerek Mahkemeye sunulan ve tek taraflı olarak davalı tarafından düzenlendiği anlaşılan ibraname başlıklı belgede davacı işçinin ihbar tazminatının miktar içerecek biçimde yazılı düzenlenmiş olduğu, İbranamede ayrıca fesih nedenlerinden çıkarma kutucuğunun işaretlendiği ve 17.09.2010 tarihli İAB de fesih kodunun (04) olarak belirtildiği,davacının 12.09.2010 tarihinde bu günün Pazar günü olması ve tatil olması nedeniyle işverenin çağrısına uymayarak işe gitmemesinin, bu günün Cumhurbaşkanlığı seçimi referandum günü olduğunun ayrıca davacının şirket yetkilisi S.. G.. ile işe gitmemesi nedeniyle tartıştığının ertesi günü 13.09.2010 tarihinde işe gittiğinde işe alınmadığının kısmen tanık beyanlarıyla da doğrulandığı anlaşılmakla, işveren tarafından fesihten sonra tutulan devamsızlık tutanaklarına itibar edilemeyeceğinden davacının iş akdinin davalı işverence 13.09.2010 tarihinde haksız feshedildiğinin kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatına hükmedilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile reddi hatalıdır. 3-Davacıya ait Hizmet Döküm Cetveli ve işe giriş bildirgelerinde davacının 103....sicil numaralı S.. T.. işyerinde 08.04.2009-30.09.2009 tarihleri arasında çalışması bulunduğu ve çalışma süresi kesintili olduğu halde bu duruma açıklık getirilmeksizin çalışma süresinin aralıksız kabul edilerek hesaplama yapan bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması hatalıdır. 4-Davacı dava dilekçesinde ulusal bayram genel tatil alacağının bulunduğunu iddia etmiş ve bilirkişi raporunda davacının bu alacağı hesaplanmıştır. Mahkemece bilirkişi raporunun hükme esas alındığı belirtilmesine rağmen davacının bu talebi konusunda olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesi bozma nedenidir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 19.03.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.