Mahkemesi : İzmir 1. İş MahkemesiTarihi : 17/07/2014Numarası : 2012/557-2014/568Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:1-Davacı vekili, davacının davalı işverene ait 35 M 8619 plakalı ticari minibüste şoför olarak 15.03.2003-15.04.2008 tarihleri arasında sürekli olarak çalıştığını, iş akdinin haksız ve bildirimsiz olarak sona erdirildiğini öne sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile hafta tatili, fazla çalışma, genel tatil ve yıllık izin ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.Davalı, taraflar arasındaki ilişkinin hizmet ilişkisi niteliğinde olmadığını ve 14.05.2008 tarihli protokol ve ibraname ile son bulduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.Mahkemece, iş akdinin protokol ile sona erdiği, bu nedenle davacının ihbar tazminatı talebinin reddi gerektiği ancak davalı işverenin iş akdinin tazminat gerektirmeyecek şekilde sona erdiğini ve yıllık izinlerin kullandırıldığı yada ücretinin ödendiğinin ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır.5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 1 inci maddesi uyarınca, İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında, iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri iş mahkemeleridir.4857 sayılı İş Kanununun 1 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4 üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir.Davanın, İş Kanunu kapsamı dışında kalması halinde, Mahkemenin görevsizliğine ve dosyanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. Davanın esastan reddi usule aykırıdır.4857 sayılı Yasanın 4'üncü maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununun 2'nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz.507 sayılı Kanunun 2'nci maddesinde “İster gezici olsun ister bir dükkân veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar, ticarî sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1 inci maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.507 sayılı Kanun, 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanununun 76 ncı maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin ikinci cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Yasaya yaptıkları atıfların 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılacağı açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinde 507 sayılı Yasaya yapılan atıf, 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılmalıdır. Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir. Yeni yasanın 3 üncü maddesine göre esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak belirtilmiştir. 507 sayılı Yasada yazılı olan “geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin” sözcüklerine yeni yasada yer verilmemiştir. Yeni yasanın değinilen hükmü karşısında, 21.06.2005 tarihinden sonraki dönem açısından İş Kanununun kapsamı belirlenirken, “geçimini münhasıran bu işten sağlama” ölçütü dikkate alınmamalıdır.5362 sayılı Yasadaki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka ölçütlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı Yasa döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni ölçütler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir.5362 sayılı Yasanın 3'üncü maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkâr faaliyeti kapsamında kalan işyerinde üç kişinin çalışması halinde, 4857 sayılı Yasanın 4'üncü maddesinin (ı) bendi uyarınca, bu işyeri İş Kanununun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede üç işçi yerine “üç kişi”den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri 4857 sayılı Yasaya tabi olacaktır.Somut olayda, davacı, davalının paydaşı olduğu minibüste ve davalıya bağlı şoför olarak 12.09.2003-15.04.2008 tarihleri arasında çalışmıştır. Mahkemece, davalının geliri basit usulde vergilendirilmekle birlikte; ticari minibüsten elde ettiği gelire ek olarak gayrimenkul sermaye iradı gelirinin de olduğu, ayrıca faaliyetini sermayesinin yanında bedeni çalışmasına da dayandıran kişi konumunda olmadığı ve protokol içeriğindeki çalışma ilişkisi tanımı dikkate alınarak, taraflar arasındaki sözleşmenin İş Kanunu kapsamında kaldığı kabul edilerek işin esasına girilmiştir. Ne var ki, davacı 12.09.2003-15.04.2008 tarihleri arasında çalışmış olup 21.6.2005 tarihinde yapılan değişiklik ile 5362 sayılı Kanun 76. madde ile 507 sayılı Kanun yürürlükten kalkmıştır. Davacının çalışmasının esnaf işletmesi niteliğindeki işyerinde geçip geçmediği, 12.09.2003-21.06.2005 tarihleri arasındaki çalışmaları için 507 sayılı Kanuna göre, 21.06.2005-15.04.2008 tarihleri arasında çalışmaları için ise 5362 sayılı Kanuna göre değerlendirilmelidir. Mahkemece, ilgili SGK İl Müdürlüğünde davalının 15.04.2008 tarihinde ve yasa değişikliği dikkate alınarak 21.06.2005 tarihinde çalıştırdığı işçileri gösterir dönem bordroları getirtilerek her iki yasanın da yürürlükte bulunduğu dönemler balımından ayrı ayrı değerlendirme yapılmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.2-Mahkemenin kabulüne göre de davacı şoför A.. T.. ile 35 M 8619 plakalı araç maliki M.. Y.. arasında imzalandığı belirtilen ve örneği dosyaya sunulan 14.05.2008 tarihli protokol içeriğinde, davacının çalışmasının “Ev-Ka 1 – Yeni Garaj hattında çalışan dolmuşta hasılatın %20’si karşılığı ücret ile kendi hesabına” çalışma olarak tanımlandığı, SGK prim ödemelerinin davacının aldığı ücretten ödeneceğinin kararlaştırıldığı, fesihle ilgili olarak da “2008 Nisan ayında işi bırakan A.. T.. bugüne kadar olan çalışmaları karşılığını bütünüyle almış olup ayrıca kendisine 3.000.00TL ödenmiştir. Taraflar arasındaki çalışması ilişkisi bu şekilde sonlandırılmış olup taraflar birbirlerinden başkaca bir talepte bulunmayacaklardır. Taraflar bu ilişkiye bağlı olarak birbirlerine dava açtıkları takdirde dava açan taraf karşı tarafa 3.000,00 TL ödeyecektir.” ibaresi yer almıştır.Protokolün davacının kabulünde olduğu, imza ve içeriğine bir itirazı olmadığı yargılama sırasında davacı vekilinin "3.000,00 TL ödeme yapıldığını kabul ediyoruz, bu ödeme çalışma ilişkisinden kaynaklanmaktadır" beyanından anlaşılmaktadır. Ne var ki, mahkemece davacıya kısmi ödeme yapılmakla birlikte bu ödemenin ne karşılığı olduğu yönünde beyan yer almadığı gerekçesiyle, bu konuda bir araştırma yapılmadan talep edilen kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti alacağı hüküm altına alınmıştır.Mahkemece, gerekirse davacı da bu konuda isticvap edilmek suretiyle protokolde ödendiği belirtilen ve davacının kabulünde olan 3.000,00 TL'nin davacının hangi talepleri için ödendiği açıklığa kavuşturulmalı bundan sonra yapılan ödemenin davacının kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti alacağından mahsubu gerekip gerekmediği konusunda bir karar verilmesi gerekirken bu ödeme gözetilmeksizin eksik inceleme sonucu karar verilmiş olması da doğru olmamıştır.SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 02.04.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.