Mahkemesi : Antalya 5. İş MahkemesiTarihi : 11/09/2013Numarası : 2012/838-2013/335 Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay’ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine 2-Davacı, davalı işyerinde inşaat teknikeri olarak çalışırken doğum sonrası 6 ay ücretsiz izin kullanmak istediğini ancak işverenin bunu kabul etmeyerek iş akdini sona erdirdiğinden bahisle kıdem, ihbar ve kötüniyet tazminatının ödetilmesini istemiştir. Davalı, davacının doğum sonrası 1 yıl ücretsiz izin kullanmak istediğini ancak kabul etmediklerini bunun üzerine kendisinin istifa ettiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece, davacının 6 ay ücretsiz izin hakkının bulunduğu bunun 4 ay 28 gününün halen kullanılmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkide kötüniyet tazminatının koşullarının oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır. Belirsiz süreli iş sözleşmesinin taraflarca ihbar öneli tanınmak suretiyle ya da ihbar tazminatı ödenerek her zaman feshi mümkün ise de, bu hakkın da her hak gibi Medenî Kanunun 2 nci maddesi uyarınca dürüstlük ve objektif iyiniyet kurallarına uygun biçimde kullanılması gerekir. Aksi takdirde fesih hakkının kötüye kullanılmış olduğundan söz edilir. Fesih hakkını kötüye kullanan işveren, 4857 sayılı İş Kanununun 17 nci maddesi uyarınca, bildirim sürelerine ait ücretin üç katı tutarında tazminat ödemek zorundadır. Bahsi geçen tazminata uygulamada kötüniyet tazminatı denilmektedir. Kötüniyet tazminatına hak kazanma koşulları ve tazminat miktarının hesaplanması açısından, 4857 sayılı Yasada önemli değişiklikler öngörülmüştür. Yasanın 17 nci maddesinin altıncı fıkrasının açık hükmü gereğince, iş güvencesi kapsamında olan işçiler yönünden kötüniyet tazminatına hak kazanılması mümkün değildir. 1475 sayılı Yasada, “işçinin sendikaya üye olması, şikâyete başvurması” gibi sebepler ileri sürülerek iş sözleşmesinin sonlandırılması, kötüniyetin varlığı açısından örnekseme biçiminde sayıldığı halde, 4857 sayılı Yasada genel anlamda fesih hakkının kötüye kullanılmasından söz edilmiştir. Maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, işçinin işvereni şikâyet etmesi, aleyhine dava açması veya tanıklık yapması nedenlerine bağlı fesihlerin kötüniyete dayandığı kabul edilmelidir. Tazminat miktarının belirlenmesi de yasa ile açıklığa kavuşturulmuş, “kötüniyet tazminatının” ihbar önellerine ait ücretin üç katı tutarında olacağı belirtilmiş ve ayrıca ihbar tazminatının da ödeneceği hüküm altına alınmıştır. Yasanın 17 nci maddesinin son fıkrasındaki düzenleme kötüniyet tazminatını da kapsamakta olup, bu tazminatın hesabında da işçiye ücreti dışında sağlanmış para veya para ile ölçülebilir menfaatler dikkate alınmalıdır Somut olayda, davacının 5.5.2008-12.5.2008 tarihleri arasında yıllık izin kullandığı, 28.10.2008-31.12.2008 tarihleri arasında doğum öncesi izin kullanıp 1.1.2009 tarihinde doğum yaptığı 1.1.2009-24.2.2009 tarihleri arasında doğum sonrası izninide kullanıp 25.2.2009-31.3.2009 tarihleri arasında özel nedenlerle ücretsiz izin kullanıp döndüğü dosyaya ibraz edilen iki adet ücretsiz izin talebinin de karşılandığı, daha uzun süreli bir ücretsiz izin talebine dair dilekçenin dosyada bulunmadığı sabittir. Yasal olarak ücretsiz izin hakkının bulunması mutlaka kullanacağı anlamını taşımadığından, işverenin kötüniyetle iş akdini feshettiğinin ispat edilemediği anlaşılmıştır. Hal böyle olunca davacının kötüniyet tazminatı talebinin reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir. O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır. SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde, davalıya iadesine, 13/03/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.