Mahkemesi :Adana 6. İş MahkemesiTarihi :18/06/2013Numarası :2012/170-2013/294 Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle mahkeme gerekçesinde iş akdinin davacı işçi tarafından haklı nedenle feshedildiği belirtilmesine rağmen hüküm fıkrasında kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin kabul edilmesi hatalı ise de dosya kapsamından taraflar arasındaki iş akdinin davalı işveren tarafından çalıştırılmamak suretiyle davacıdan önce feshedilmiş olması ve bu feshin haklı nedenle yapıldığı ispatlanamadığından davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığının anlaşılmasına göre karar sonucu itibari ile doğru olmakla davalının bu yöne ilişkin temyiz itirazının yerinde olmadığının anlaşılmasına göre davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine, 2-Davacı, iş akdinin davalı tarafından haksız olarak sona erdirildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile diğer işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir. Davalı taraf ise; işyerinde işlenen ve davacının da karıştığı suç teşkil eden eylemleri nedeni ile savunması istendiğinde davac??nın işyerini kendisinin terk ettiğini, işe devam etmeyen işçinin iş akdinin haklı olarak feshedildiğini ayrıca işçilik alacaklarının da bulunmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Taraflar arasında davacının çalışma süresi konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Davacı 10.10.2006 tarihinde davalı işyerinde çalışmaya başladığını iddia etmiş, davalı resmi kayıtlarda belirtilen süre kadar çalıştığını öne sürmüştür. Mahkemece davacının 10/10/2006 - 08/04/2008 tarihleri arasında çalıştığı kabul edilmiştir. Görüşü hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanıklarının davacıyla birlikte fesih öncesi birbuçuk yıl birlikte çalıştıklarını beyan ettiklerini bildirerek davacının davalı işyerinde 10.10.2006-08.04 2008 tarihleri arasında çalıştığını kabul edilmiştir. Nevarki dinlenilen davacı tanıklarının beyanları incelendiğinde özellikle davacının işe giriş tarihini gün ve ay olarak tam bir şekilde beyan etmedikleri, yaklaşık bir süre belirttikleri görülmüştür. Bu halde davacının çalışma süresinin resmi kurum olan SGK kayıtları esas alınarak belirlenmesi gerekirken ispat edilemeyen davacı iddiasına değer verilerek hüküm kurulması isabetsiz olmuştur. Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda da uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır. Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir. İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaş- tırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir. Somut olayda, davacı dava dilekçesinde ücretinin net 490,00 TL + aylık ortalama 400,00 TL prim olduğunu iddia etmiştir. Davalı davacının asgari ücret üzerinden çalıştığını savunmuştur. Dinlenilen davacı tanıkları davacının ücreti konusunda beyanda bulunmamışlardır. Bilirkişi raporunda ise "...davalısı aynı olan 2008/287 Esas sayılı dosyada dinlenen davacı tanıkları ifadelerinde aylık ortalama 300,00 TL prim aldıklarını beyan etmişlerdir. Takdiri mahkemeye ait olmak üzere kıdem ve ihbar tazminatının hesabında asgari ücrete aylık 300,00 TL prim eklenerek bulunan 908,40 TL giydirilmiş ücret miktarı esas alınacağı..." bildirilerek hesaplama yapılmıştır. Hal böyle olunca Mahkemece yukarıdaki ilkeler doğrultusunda emsal ücret ve prim araştırması yapılmadan sonuca gidilmesi hatalı olup bozma nedenidir SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 11.03.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.