Mahkemesi : Samsun 2. İş MahkemesiTarihi : 06/06/2013Numarası : 2012/223-2013/443 Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine, 2-Davacı vekili, müvekilinin 1994 yılından beri işçi olarak çalışmakta olduğu Büyükşehir Belediyesi'nden davalı Belediye'ye geçiş yaptığını ve 6111 sayılı Yasa'nın 166.maddesi uyarınca kanuni zorunluluk sebebiyle iş akdinin devredildiği 2011 yılı 11.ayına kadar da çalışmaya devam ettiğini, davalı Belediye'de çalışırken son 5 yıl gece bekçisi olarak çalıştığını, fazla mesai yaptığını, hafta tatilleri ile milli bayram-genel tatil günlerinde çalıştığını, gece çalışma ücretinin ödenmediğini iddia ederek bu alacakların davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalı vekili, alacakların 5 yıllık zamanaşımına tabi olduğunu, 25/04/2007 tarihinden önceki döneme tekabül eden alacakların zamanaşımına uğradığını, kamu kurumu olan Belediye'de çalışan her bir işçinin nerede ne kadar çalıştırılıp, ne kadar ücret ödendiğinin kayıtlarda mevcut olduğunu, belirsiz alacak davası açmasının mümkün olmadığını,davacının, Belediye'den herhangi bir alacağının bulunmadığını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece toplanan delillere ve alınan bilirkişi raporuna göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık anlatımlarına göre davacının haftanın 6 günü 17.00-08.00 saatleri arasında 4 saat ara dinlenme ile günlük 11 saat çalıştığı, çalışmasının büyük çoğunluğunun gece sayılan zaman dilimi içinde kalması nedeni ile tümünün gece çalışması olarak değerlendirilmesi gerektiği, bu hale göre günlük 7.5 saati aşan 3,5 saatin fazla mesai olduğu belirtilerek haftada 4 gün için günlük 3,5 saat üzerinden fazla mesai ücreti, 7,5 saat için gece çalışma ücreti ve çalışma biçimine göre milli bayram ve genel tatil günlerinin yarısı için milli bayram ve genel tatil çalışma ücreti hesap edilmiş, mahkemece fazla mesai ücretinden ve milli bayram ve genel tatil çalışma ücretinden hakkaniyet indirimi yapılarak, gece çalışma ücretinden ise hakkaniyet indirimi yapılmadan alacaklar hüküm altına alınmıştır. Dosya içinde bir kısmında davalı Belediye yetkililerinin imzası bulunan, bir kısmı imzasız nöbet çizelgeleri bulunmaktadır. Taraflar imzasız olanlar dahil bu çizelgelere delil olarak dayanmışlardır. Fazla mesai, gece çalışması, milli bayram ve genel tatil çalışmasının öncelikle yazılı kayıtlara göre hesap edilmesi gerektiğinden davacının fazla mesai ücreti ile gece çalışması ve milli bayram-genel tatil çalışmalarının bu nöbet çizelgelerine göre hesap edilmesi gerekirken tanık anlatımlarına göre alacakların hesap edilmesi hatalıdır. Hal böyle olunca dosya içindeki nöbet çizelgelerine göre haftalık bazda fazla mesai ücreti hesap edilmelidir. Her ne kadar davacının 17.00-08.00 saatleri arasındaki tüm çalışması gece çalışması olarak kabul edilmiş ise de, davalı işyerinde Postalar Halinde Çalışma Yönetmeliği kapsamına giren bir çalışma biçimi olmadığından 4857 sayılı Yasanın 69.maddesi uyarınca davacının sadece 20.00-06.00 saatleri arasındaki çalışması gece çalışması olarak kabul edilmelidir. 17.00-20.00 ve 06.00-08.00 saatleri arasındaki çalışması ise gündüz çalışması kabul edilmeli, gece döneminde daha çok dinlenmeye ihtiyaç duyulacağı dikkate alınarak 20.00-06.00 saatleri arasındaki çalışma süresinden 2 saat, gündüz çalışma süresine göre ise yarım saat toplamda 2,5 saat ara dinlenme mahsup edilerek bu şekilde tespit edilecek haftalık çalışma süresinin 45 saati aşıp aşmadığı, aşıyorsa bulanacak fazla mesai süresinin günlük 7,5 saati aşan gece çalışmasından arta kalan ve fazla mesai sayılan sürenin toplamından çok olup olmadığı belirlenmeli, çok ise haftalık 45 saati aşan fazla mesai, az ise günlük 7,5 saati aşan sürelerin toplamı fazla mesai olarak kabul edilmeli ve fazla mesai ücreti hesap edilmelidir. Örneğin davacı bir hafta 4 gün çalışmakta ise 17.00-08.00 saatleri arasında toplam 15 saatten 2,5 saatin mahsubu halinde 12,5 saat çalışmış ve haftalık bazda ise 50-45=5 saat fazla mesai yapmış olacak, davacının günlük 7.5 saati aşan 0.5 saatten 4 gün için hesap edilecek 2 saatlik fazla mesai süresinin üzerinde olması nedeni ile haftalık 5 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek fazla mesai süresi hesap edilecektir. Gece çalışması da yine 7.5 saat üzerinden hesap edilmelidir. Hangi milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı da yine bu nöbet çizelgelerine göre tespit edilmelidir. Ücreti hesap edilirken dosya içinde bulunan TİS hükümleri dikkate alındığında toplam 3 yevmiye verilmesi kararlaştırıldığından bir yevmiyesini çalışmadan bordro ile aldığından çalışıldığı için ödenmesi gereken 2 yevmiye üzerinden hesap yapılmalıdır. Bu şekilde kayda dayanarak hesap edilecek fazla mesai, gece çalışması ve milli bayram-genel tatil çalışma ücretlerinden hakkaniyet indirimi yapılmamalıdır. Kabule göre de tanık anlatımlarına göre hesap edilen gece çalışma ücretinden hakkaniyet indirimi yapılmaması, reddedilen hafta tatili ücreti 200,00 TL olduğu halde 150,00 TL avukatlık ücretine hükmedilmesi doğru olmamıştır. Yapılacak iş, hesaplama dönemine ait tüm TİS'lerini getirtmek, yukarıda yazılı bozma nedenleri konusunda denetime elverişli ek hesap raporu aldıktan sonra bir değerlendirmeye tabi tuttuktan sonra çıkacak sonuca karar vermektir. O halde davacı ve davalının bu yönlere ilişkin temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 11.03.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.