Mahkemesi : Giresun 1. Asliye Hukuk Mahkemesi (İş Mahkemesi Sıfatıyla)Tarihi : 06/06/2013Numarası : 2011/699-2013/293 Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı A.. Y.., davalı T.. M.. ve davalı S.. Ö.. Güvenlik Şirketi vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalıların tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine, 2-Davacı, 01.01.2008-16.08.2011 tarihleri arasında kesintisiz olarak T.M.O'ya ait M...Fındık Deposunda T.. M.. bünyesinde sertifikalı güvenlik işçisi olarak çalıştığını, 01.01.2011 tarihinde itibaren güvenlik ihalesini davalı C.. Güvenlik şirketinin aldığını ve bu işverenin davacının iş akdinin feshedilmesinden önceki son işveren olduğunu, bu işverene ait işyerinde 01.01.2011 tarihinden sözleşmenin haksız feshedildiği 16.08.2011 tarihine kadar çalıştığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil alacaklarının tahsilini istemiştir. Davalı TMO, son işveren olarak C.. Güvenlik Şirketinin yanında asıl işveren olarak sorumlu tutulduğunu, ancak hizmet alımı yapılan özel güvenlik firmaları ile akdedilen hizmet alım sözleşmeleri incelendiğinde ihbar tazminatı, izin ücreti ve benzerlerinin hizmet alım giderleri arasında sayıldığını ve bu giderlerden güvenlik firmasının sorumlu olacağının açıkça belirtildiğini savunmuş, davalı S.. Özel Güvenlik Şirketi ise davacının en başından beri davalı TMO’nun işçisi olarak kabul edilmesi gerektiğini, herhangi bir alacağının bulunmadığını bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş akdinin davacının çalıştığı işyerine ait deponun kapatılması nedeniyle feshedildiği, akdin tazminat gerektirmeyecek şekilde feshedildiği hususunun ispatının davalı işverene ait olduğu, davalı işverenin ise bu hususu ispat edemediği anlaşıldığından davacının iş sözleşmesinin feshinin haklı nedene dayanmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir. Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir. Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir. Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir. Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir. Somut olayda; tanık beyanlarından davacının çalışma sisteminin 12 saat çalışma 24 saat dinlenme şeklinde olduğu anlaşılmakta olup davacının gece çalışmalarında 7,5 saati aşan kısmının fazla mesai olduğu dikkate alınmaksızın davacının fazla mesaisinin olmadığı gerekçesiyle talebin reddi hatalı olup bozma nedenidir. SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davalılar T.M.O. Gen.Müd.'ne ve S.. Özel Güvenlik Hizm.Ltd.Şti.'ye yükletilmesine, 06.03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.