Mahkemesi : Adana 6. İş MahkemesiTarihi : 07/05/2013Numarası : 2012/749-2013/246 Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı ve ihbar olunan Serka İnş. ve Tic. A.Ş. tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-İhbar Olunan Serka A.Ş. temyizi açısından; Hukuk Muhakemeleri Kanununun 61-64.maddelerine göre dava ihbar olunan gerçek ve tüzel kişi, davada taraf sıfatını kazanamaz. Bir davada hüküm, davanın tarafları arasında kurulur. Bu nedenle hükmü temyiz etme hakkı davada taraf olan kişilere aittir. Kural olarak kendisine dava ihbar olunan davaya katılmadıkça (müdahil olmadıkça) mahkemece verilen kararı temyiz etme hakkı yoktur. Ancak, mahkemece usul ve yasaya aykırı olarak taraf sıfatını almayan dava ihbar olunan kişi hakkında hüküm kurulmuşsa, ihbar olunan hükmün kendisiyle ilgili bölümünü temyiz edebilir. Anılan yasanın 69.maddesi gereğince aynı şekilde fer'i müdahil hakkında da aleyhine bir hüküm kurulamaz. Fer'i müdahilin hükmü tek başına temyiz hakkı yoktur, ancak yanında katıldığı tarafla birlikte kararı temyiz edebilir. Hakkında bir hüküm kurulmuşsa hüküm tek başına temyiz edilebilir. Somut olayda Serka A.Ş. ne davalı istemi ile dava ihbar olunmuş ve şirket davaya katılma dilekçesi vermiştir. Mahkemece her ne kadar Serka A.Ş.’nin katılma talebi kabul edilmiş ve karar başlığında da fer'i müdahil olarak gösterilmiş ise de şirket müdahale başvuru harcı yatırmamıştır. Bu nedenle şirket feri müdahil sıfatını kazanmamış olup ihbar olunan konumundadır. Serka A.Ş. yukarıda belirtildiği üzere davada taraf sıfatını kazanamamıştır. Yargılama da hüküm davanın tarafları hakkında kurulur. Bu nedenle davada taraf sıfatı bulunmayan Serka A.Ş. hakkında hüküm kurulması da isabetsiz olup bozma nedenidir. 2-Davalı ...Beton A.Ş. temyizi yönünden; Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre bu davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine, 3-Davacı, işyerinde mikser operatörü olarak çalıştığını, sözleşmenin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile birtakım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalı davanın reddini istemiştir. Mahkemece toplanan deliller ve bilirkişi raporuna göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Taraflar arasında, ihbar tazminatı, hafta tatili konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 46 ncı maddesinin ikinci fıkrası gereğince, çalışılmayan hafta tatili günü için bir iş karşılığı olmaksızın işçinin ücreti tam olarak ödenir. Hafta tatilinde çalışan işçinin ücretinin nasıl hesaplanacağı yasalarda düzenlenmemiş ise de, Dairemizce hafta tatilinde yapılan çalışmanın fazla çalışma sayılacağı, buna göre ücretin yüzde elli zamlı ödenmesi gerektiği görüşü benimsenmiştir . Buna göre hafta tatilinde çalışılmışsa, çalışma karşılığı olmaksızın ödenmesi gereken bir yevmiye yanında, çalışmanın karşılığı da bir buçuk yevmiye olarak ödenmelidir. Şu hale göre çalışılan hafta tatilinin ücreti ikibuçuk yevmiye olmalıdır. Hafta tatili ücretleri çalışılan dönem ücreti üzerinden hesaplanır. Son ücrete göre hesaplama yapılması doğru olmaz. Bu durumda hafta tatili ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli değildir. İstek konusu dönem içinde işçi ücretlerinin miktarı da belirlenmelidir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak bilinmeyen ücretin buna göre tespiti de Dairemiz tarafından kabul görmektedir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanması gibi durumlarda, bilinen son ücretin asgari ücrete oranının geçmiş dönemler yönünden dikkate alınması doğru olmaz. Bu gibi hallerde, ilgili meslek kuruluşlarından bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer deliller birlikte değerlendirmeye tabi tutularak sonuca gidilmelidir. Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, bir ödeme dönemi içinde kazanılan ücretler toplamı çalışılan gün sayısına bölünerek hesaplama yapılmalıdır. Yüzde usulünün uygulandığı işyerleri bakımından da işçinin o hafta elde ettiği ücretlerin toplamı altıya bölünerek tatil ücreti elde edilir. Yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde hafta tatili ücreti, belirlenen günlük ücretin zamlı kısmına göre hesaplanmalıdır. Somut olayda, mahkemece işyerinde mikser şoförü olarak çalışan davacının ayda 4 kez hafta sonları çalıştığı ancak karşılığının ödenmediği belirtilerek hafta tatili alacağı hüküm altına alınmıştır. Yargılama aşamasında davalı davacının hafta tatili kullandığına dair, davacının imzası bulunan izin pusulalarını dosyaya sunmuştur. Davacı tanıkları bu belgelerle ilgili olarak, hafta sonu çalışma olmasına rağmen tatil yapılmış gibi imzalatıldığını belirtmişlerdir. Dairemizin denetiminden geçen aynı işyeri ile ilgili dosyalarda davacı tanıklarının bazılarının bazen hafta tatili yaptıkları yönünde beyanları olmuştur. Hal böyle olunca, mahkemece yapılacak iş öncelikli olarak davalı tarafından dosyaya sunulan davacı imzalı haftalık tatil yapıldığına dair izin pusulalarına karşı davacının diyeceklerini sormak, taraflara bu belgelerle ilgili beyanda bulunmak için süre vermek ve çıkacak sonucu dosyada ki tüm delillerle birlikte değerlendirmek suretiyle davacının hafta tatili talebi hakkında yeniden bir karar vermektir. Mahkemece bu husus değerlendirilmeksizin eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. 4-İş sözleşmesi taraflara sürekli olarak borç yükleyen bir özel hukuk sözleşmesi olsa da, taraflardan herhangi birinin iş sözleşmesini bozmak için karşı tarafa yönelttiği irade açıklamasıyla ilişkiyi sona erdirmesi mümkündür. Fesih hakkı iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren bozucu yenilik doğuran ve karşı tarafa yöneltilmesi gereken bir haktır. Maddede düzenlenen bildirimli fesih, belirsiz süreli iş sözleşmeleri için söz konusudur. Başka bir anlatımla belirli süreli iş sözleşmelerinde fesheden tarafın karşı tarafa bildirimde bulunarak önel tanıması gerekmez. Fesih bildirimi bir yenilik doğuran hak niteliğini taşıdığından ve karşı tarafın hukukî alanını etkilediğinden, açık ve belirgin biçimde yapılmalıdır. Yine aynı nedenle kural olarak şarta bağlı fesih bildirimi geçerli değildir. İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. İşçinin 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez. Davacı, iş yerinden emeklilik nedeniyle ayrılmak istediğine dair dilekçeyi işverene vermiş işverende işten ayrılış bildirgesinde 04 kodu ile emekliliği işten ayrılma gerekçesi olarak belirtmiştir. Bu nedenle davacının iş sözleşmesini emeklilik nedeni ile haklı olarak feshettiği tartışmasızdır. İş akdini haklı nedenle de dahi olsa fesheden tarafın ihbar tazminatını talep etme hakkı bulunmayacağı göz önüne alınmaksızın davacının ihbar tazminatı talebinin reddi gerekirken kabulü de isabetsiz olmuştur. SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, bozma nedenine göre ihbar olunan Serka A.Ş'ni diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı Oyak A.Ş. ve ihbar olunan Serka A.Ş.'ne iadesine, 20.02.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.