Mahkemesi : Antalya 2. İş MahkemesiTarihi : 22/01/2013Numarası : 2007/838-2013/13 Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: Davacı, taraflar arasında önce belirli ve daha sonra belirsiz, hizmet akdine dönüşen hukuki danışmanlık sözleşmesi yapıldığını, verilen hizmetlerin kısmen vekaletli kısmen vekaletsiz ve haricen yapıldığını, taraflar arasında süresiz hizmet akdi oluştuğunu, yapılan anlaşmaya göre davacıya 24/09/2001 tarihinden itibaren aylık net 350.000.000 TL geçecek şekilde + KDV + Stopaj ödenmek suretiyle anlaştığını, sözleşmeye göre taraflar kesin olarak akdi feshetmezlerse her yıl uzamış sayılacağını ve ücretin %70 artırılacağının, ödemelerin gününde yapılmaması halinde, aylık %15 faiz işletileceğinin kararlaştırıldığını, davalıların davacıya kısmen ödemeler yaptıklarını, karşılığında davacı tarafından serbest meslek makbuzu düzenlendiğini, ancak sonraki zamanlarda ne masrafa ne de aylık ücretlere ilişkin ödeme yapılamadığını, davalıların ticari ve ekonomik sıkıntıları nedeniyle davacının uzun süre idare ettiğini davalıların yükümlendikleri doğmuş ve doğacak ücreti ödemedikleri için icra takibi yapıldığını, davalıların haksız olarak takibe itiraz ettiklerini belirterek, itirazın iptaline, %40 dan aşağı olmamak üzere inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir. Davalılar, davacının avukat olduğunu, davacı ile davalılar arasında avukatlık hizmetine ilişkin ayrı bir ücret sözleşmesi yapılmadığını, bu durumda TBB tarafından yayınlanan ücret tarifesine göre ücret ödeneceğini, görev itirazları bulunduğunu, taraflar arasındaki ilişkinin vekalet akdinden doğduğunu, davalı şahsın hukukçu olmaması sebebiyle hangi işlemin yapılıp yapılmadığını bilme imkanı bulunmadığını, güvendiği vekili olan davacının istek ve yönlendirmeleri ile bazı zaman kendi eli ile bazı zamanlar ise Antalya'da bulunan arkadaşları aracılığıyla ücret ve masraf adı altında ödemeler yaptığını, bu ödemelerin yaklaşık 27.000,00 TL olduğunu, ödemelerin ilk 2.000,00 TL'lik kısmına ilişkin davacı tarafından ödeme belgesi verildiğini, ancak zamanla davacı ile aralarında güven oluşması nedeniyle davalıların yaptıkları ödemeler için belge almadıklarını, davacının iş akdi ile çalışan biri olmayıp vekalet akdi ile işini yürüten, adına vergi levhası bulunan bir avukat olduğunu, işçi-işveren ilişkisi bulunmadığını, davaya temel olan ücret sözleşmesinin ise tek taraflı şekilde davacı tarafından hazırlandığını, isteklerin yerinde olmadığını savunmuştur. Mahkemece, taraflar arasında yapılan avukatlık sözleşmelerinde belirli dosyada vekalet değil davalıların iş ve işlemlerinden dolayı karşılaşabileceği hukuki, cezai tüm davalar ve icra takiplerine davacının bakacağı hukuki konularda danışmanlık yapacağının ve davacıya bu hizmetlerinin karşılığının aylık maktu ücret olarak ödeneceğinin kararlaştırıldığını, sözleşmelerin bu hali ile vekalet ilişkisini aştığı, bağımlılık unsurunun oluştuğu, hizmet ilişkisine dönüştüğü, taraflar arasında hizmet ilişkisi kurulduğundan, davalı tarafın görev itirazının yerinde görülmediği gerekçesi ile, isteklerin kısmen kabulü ile, itirazın iptaline, icra inkar tazminatı isteğini ise reddine karar verilmiştir. Somut uyuşmazlıkta taraflar arasında yapılan sözleşmenin iş sözleşmesi mi yoksa vekâlet sözleşmesi mi olduğu konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 8/1 maddesi uyarınca “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Ücret, iş göreme (emek) ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici unsurlarıdır. İş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmeleri olan eser ve vekalet sözleşmelerinden ayırt edici en önemli kıstas bağımlılık ilişkisidir. Her üç sözleşmede iş görme edimini yerine getirenin iş görülen kişiye (işveren-eser sahibi veya temsil edilen) karşı ekonomik bağlılığı vardır. İş sözleşmesinde işçi, belirli veya belirsiz süreli olarak işveren için çalışır. Vekalette ise vekilin belli bir zamana bağlı olarak çalışması söz konusu değildir. Vekil kural olarak uzmanlığı bakımından iş sahibinin talimatları ile bağlı değildir. İş sözleşmesinin varlığı, ücretin ödenmesini gerektirir. Oysa vekalet için ücret zorunlu bir unsur değildir. Vekalet sözleşmesine ilişkin hükümlerde, iş sözleşmesinin aksine sosyal nitelikte edimlere ve koruma yükümlülüklerine rastlanmaz. Bağımsız olarak iş gören, bu nedenle faaliyetini sürdüreceği zamanı belirlemede kısmen de olsa serbestliğe sahip olan, bütün zamanını tek bir müvekkile hasretmek zorunda olmayan vekil, farklı kişilerle ayrı vekalet sözleşmeleri yapabilmekte ve bu şekilde ekonomik olarak tek bir işveren bağlı olmaktan kurtulmaktadır. İş sözleşmesini belirleyen kriter hukuki-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukuki bağımlılık, işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki davranışlarına ilişkin talimatlara uyma yükümlülüğünü üstlenmesi ile doğar. İşçi edimini işverenin karar ve talimatları çerçevesinde yerine getirmektedir. İşçinin bu anlamda işverene karşı kişisel bağımlılığı ön plana çıkmaktadır. Bu anlamda işveren ile işçi arasında hiyerarşik bir bağ vardır. İş sözleşmesine dayandığı için hukuki, işçiyi kişisel olarak işveren bağladığı için kişisel bağımlılık söz konusudur. İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini; işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. İşin işverene ait işyerinde görülmesi, malzemenin işveren tarafından sağlanması, iş görenin işin görülme tarzı bakımından iş sahibinden talimat alması, işin iş sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi, bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi, ücretin ödenme şekli kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgulardır. Sayılan bu belirtilerin hiçbiri tek başına kesin bir ölçü teşkil etmez. İşçinin, işverenin belirlediği koşullarda çalışırken, kendi yaratıcı gücünü kullanması, işverenin isteği doğrultusunda işin yapılması için serbest hareket etmesi bu bağımlılık ilişkisini ortadan kaldırmaz. Çalışanın işyerinde kullanılan üretim araçlarına sahip olup olmaması, kar ve zarara katılıp katılmaması, girimcinin sahip olduğu karar verme özgürlüğüne sahip olup olmaması bağımlılık unsuru açısından önemlidir. Yukarda sayılan ölçütler yanında, özellikle bağımsız çalışanı, işçiden ayıran ilk önemli kriter, çalışan kişinin yaptığı işin yönetimi ve gerçek denetiminin kime ait olduğudur. İşçi işverenin yönetim ve sorumluluğu altında işleyen bir organizasyon içinde yer alır. Çalışma saatleri kesin veya esnek biçimde, keza işin yapılacağı yer işverence belirlenir. İş araçları ve dokümantasyonu genelde işverence sağlanır. Bu kriter içinde değerlendirilebilecek alt kriter ise çalışanın, kendisine mi yoksa başkasına mı ait iş yada hizmet organizasyonu kapsamında iş yaptığıdır. İşçinin işveren tarafından önceden belirlenen amaca uyma yükümlülüğü var iken, bağımsız çalışanın böyle bir yükümlülüğü yoktur. İşçinin önceden iş koşullarını belirleme yetkisi, işin yapılması sırasında kullanılacak araçları seçmesi, işin yapılacağı yer ve zamanı belirleme serbestisi yoktur. Çalışan kişi işin yürütümünü kendi organize etse de, üzerinde iş sahibinin belirli ölçüde kontrol ve denetimi söz konusuysa, iş sahibine bilgi ve hesap verme yükümlülüğü varsa, doğrudan iş sahibinin otoritesi altında olmasa da bağımlı çalışan olduğu kabul edilebilir. Bu bağlamda çalışanın işini kaybetme riski olmaksızın verilen görevi reddetme hakkına sahip olması (ki bu iş görme borcunun bir ifadesidir) önemli bir olgudur. Böyle bir durumda çalışan kişinin bağımsız çalışan olduğu kabul edilmelidir. Vekilin bağımsızlığı mutlak değilse de, iş sahibinin ısrarlı talimatı karşısında uyarması dışında, dilediği zaman sözleşmeyi sona erdirme hakkı, vekilin bir ölçüde işveren karşısında bağımsızlığını bir ölçüde korumaktadır. Oysa işçi, işin gerçekleştirilmesi yönünden amaca uygun olmadığını düşündüğü bir talimatı, işverenin ısrarı karşısında yerine getirmek zorundadır. Çalışanın münhasıran aynı iş sahibi için çalışması da, tek başına yeterli olmasa da aralarında bağımlılık ilişkisi bulunduğuna kanıt oluşturabilir. Kural olarak işçi sayılan kişinin kendi işçileri ve müşterileri bulunmaz. Bu kapsamda dikkate alınabilecek bir ölçütte, münhasıran bir iş sahibi için çalışan kişinin, ücreti kendisi tarafından ödenen yardımcı eleman çalıştırıp çalıştırmadığı, işin görülmesinde ondan yaralanıp yararlanmadığıdır. Bu durumun varlığı çalışma ilişkisinin bağımsız olduğunu gösterir. İş ilişkisi kapsamında çalışan işçi, kısmi süreli iş sözleşmesi ile bir işverene ait işyerinde çalışabilir. 4857 sayılı İş Kanununun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az olarak belirlendiği iş sözleşmesi, kısmi süreli iş sözleşmesi olarak tanımlanmıştır. Normal haftalık çalışma süresi ise aynı yasanın 63. maddesinde, haftalık en çok 45 saat olarak açıklanmıştır. 63. madde kapsamında çıkarılan İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 6. maddesinde, “ İşyerinde tam süreli iş .sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmi süreli çalışmadır” şeklinde tanımlanmıştır. Buna göre haftalık 30 saatte kadar yapılan çalışma kısmi süreli sayılacaktır. Somut olayda, taraflar arasında düzenlenmiş olan 24.09.2001 tarihli “Ücret Sözleşmesi” başlıklı sözleşmede her ne kadar aylık ücret belirlenmiş ise de, belirli dava ve işler şeklinde bir düzenleme olmayıp, davalıların iş ve işlemleri nedeni ile karşılaşabileceği hukuki ve cezai problemlerde yasalar uyarınca danışmanlık ve avukatlık hizmeti verileceğinin karalaştırıldığı anlaşılmaktadır. Öte yandan işin davacının kendisine ait bürosunda takip edildiği çekişmesiz olduğu gibi, sözleşmede davacı avukatın kendi nam ve hesabına başka kişilere ait işleri de yapmayacağı hususunda bir sınırlamada bulunmamaktadır. Davacının aldığı ücret karşılığında "serbest meslek makbuzu" kestiği de sabittir. Somut olayda bağımlılık unsuru bulunmamakdadır. Bu saptanmalar karşısında davacı ile davalılar arasındaki ilişkinin İş Kanununun anladığı anlamda hizmet ilişkisi olmayıp vekalet ilişkisine dayandığı, vekalet ilişkisinden kaynaklanan ihtilafın çözüm yerinin iş mahkemesi olmayıp genel mahkemeler olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece taraflar arasındaki ilişkinin vekalet ilişkisi olması nedeni ile davaya bakmaya iş mahkemesi değil genel hükümlere göre genel mahkeme görevli olduğundan görevsizlik kararı verilmesi gerekirken davanın esasına girerek karar verilmesi hatalıdır. O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır. SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı tarafa iadesine, 20.02.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.