Mahkemesi : Adana 4. İş MahkemesiTarihi : 22/08/2013Numarası : 2012/67-2013/434 Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı T.. A...'nin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine. 2-Davacı vekili, asıl işveren konumundaki davalı işyerinde çalışmakta iken iş akdinin 08/11/2011 tarihinde feshedildiğini, alt işverenin ise dava dışı ... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. olduğunu iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili, husumet itirazında bulunduklarını, müvekkili kurum ile davacı arasında imzalanan herhangi bir iş akdinin olmadığını, davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, davacının dava dışı ...İnş. Taah. Tic. San. Ltd. Şti. elemanı olduğunu, dava dışı şirket ile müvekkili kurum arasında asıl-alt işveren ilişkisinin bulunmadığını, belirterek davanın reddini istemiştir. Mahkemece, davacının davalı işyerinde çalışmakta iken 08/11/2011 tarihinde iş akdinin haksız olarak feshedildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, davacının alt işveren konumunda dava dışı... İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.'de çalışmasının 08/11/2011 tarihinde sona erip ermediği, dolayısı ile feshe bağlı kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti talep etme hakkının doğup doğmadığı noktasında toplanmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2.maddesinde, işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği işyeri bulunan bir işverenin ve aynı işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış olabilir. İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanun'un 6.maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. Maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkan dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir. Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce alt işverenin, ilişkinin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması, ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukuki bir ilişki bulunmamaktadır. Hukuki ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez. Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukuki sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erderilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverinin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında İş Kanununun 6.maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir. Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldağı aynı maddede hükme bağlanmıştır. Somut olayda; davalı T.. A... ile dava dışı ... İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti. arasında asıl-alt işveren ilişkisi olduğu, davacının 08/11/2011 tarihine kadar asıl işverenin işyerinde alt işveren işçisi olarak çalıştığı tartışmasızdır. Davacının Sosyal Güvenlik kurumundan getirtilen hizmet kayıtlarına göre 08/11/2011 tarihde 10988113 no ile işlem gören işyeri olan .. İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti. çıkışından sonra 09/11/2011 tarihinde 1079797 no'lu yine ... İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.'ne ait işyerine girişi ve burada çalışmaya devam ettiği görünmektedir. Bu durumda feshe bağlı alacaklar olan kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti alacaklarını talep hakkının doğup doğmadığını belirlemek için, 09/11/2011'de girişi görünen işyerinin alt işveren ... İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.'ne ait başka işyeri olup olmadığı, dava dışı alt işverende çalışmasına devam edip etmediği belirlenip, çalışmaya devam etmediğinin anlaşılmasına durumunda 08/11/2011'de fesih söz konusu olacağından şimdiki gibi; çalışmasına 08/11/2011'den sonra alt işveren ... İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti. nezdinde devam etmişse ve halen dava tarihi itibari ile devam ediyorsa feshe bağlı alacaklar olan kıdem ve ihbar tazmanatı ile yıllık izin ücreti alacakları yönünden davanın reddine karar vermek; dava tarihinden önce iş akdinin feshedildiğinin anlaşılması durumunda ise davalı T.. A...'nin asıl işveren olarak kendi nezdindeki dönemi kapsayan şartları oluşmuş ise kıdem tazminatı alacağından sorumlu olacağı kabul edilerek çıkacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile feshe bağlı alacaklar olan kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti isteklerinin kabulüne karar verilmiş olması hatalı olmuştur. 3-Davacı vekili davacının fazla mesai yaptığını iddia ederek ücretini talep etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının haftada 6 gün 3 vardiyalı sistemde günde 8 saat çalıştığı, ara dinlenme süresinin tenkisi halinde fazla mesaisinin olmadığını, ancak tanıkların ara vermeden çalışıldığını beyan etmeleri ve -dosya içinde bulunmayan- teknik şartnamede de işin yürütümünün 3 vardiyalı sistemde kesintisiz ve sürekli olacağının belirtilmesi nedeni ile haftanın 6 günü günde 8 saat ara dinlenme kullanmadan çalışarak haftalık 3 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek fazla mesai ücreti hesap edilmiş, mahkemece bu miktar hakkaniyet indirimi yapılarak hüküm altına alınmıştır. Davacı ve davalı tanıklarının beyan ettikleri ve davacının da kabulünde olduğu üzere işyerinde 8 saatlik 3 vardiya halinde çalışılmaktadır. Teknik şartnamede işin yürütülmesinin ara vermeden kesintisiz devam ettirileceğinin yazılı olması işçinin doğal ihtiyaçları için ara vermeyeceği anlamına gelmeyeceği gibi, davacı tanıklarının ara verilmeden çalışıldığını söylemelerine rağmen bir insanın 8 saat boyunca yemek yemeden, diğer ihtiyaçlarını gidermeden çalışması mümkün olmayacağından davacı işçinin en az yarım saat ara dinlenme vermesi halinde dahi haftalık 45 saati aşan çalışması bulunmadığından fazla mesai talebinin reddi yerine kabulü hatalıdır. O halde davalı T.. A... vekilinin bu yönlere ilişkin temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalı T.. A...'ne iadesine, 18/02/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.