Mahkemesi : İzmir 3. İş MahkemesiTarihi : 10/07/2013Numarası : 2011/857-2013/574 Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine, 2-Davacı vekili, davacının iş akdine işçilik alacaklarının ödenmemesi nedeniyle haklı olarak son verdiğini öne sürerek kıdem tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir. Davalı, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, davanın, kısmen kabulüne karar verilmiştir. Taraflar arasında kıdem tazminatının hesaplanmasına esas alınan ücret konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Kıdem tazminatının hesabında Kanunun 32 nci maddesinde yazılı olan ücrete ek olarak, işçiye sağlanmış para veya para ile ölçülebilir menfaatler de dikkate alınır. Ücret dışında kalan parasal hakların bir yılda yapılan ödemeler toplamının 365’e bölünmesi suretiyle bir günlük ücrete eklenmesi gereken tutar belirlenir. Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının günlük 41.90 TL çıplak ücretin yanı sırası günlük 4.00 TL yemek ve 3.00 TL yol yardımı aldığı da kabul edilmiş olmasına rağmen kıdem tazminatı hesabı giydirilmiş ücret üzerinden değil çıplak ücret üzerinden yapılmıştır. Mahkemece, kıdem tazminatını yemek ve yol gideri de eklenerek bulunan giydirilmiş ücret üzerinden hesaplamak yerine sadece brüt ücret üzerinden hesaplayan bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm kurulması isabetsizdir. 3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir. Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir. Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir. Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir. Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı vekilince sunulan bazı çalışma günlerine ait personel giriş-çıkış kayıtları ve davacı tanık beyanları birlikte değerlendirilerek davacının hafta içi 5 gün 08.00-18.00 Saatleri arası, cumartesi günü 10.00-20.00 saatleri arası 1 saatlik ara dinlenmesi ile çalışmak suretiyle haftada 9 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmış, mahkemece raporda hesaplanan fazla çalışma ücreti alacağından 1/3 oranında hakkaniyet indirimi yapılarak hüküm kurulmuş ise de; davalı, davacının mesai saatinde voleybol antrenör yardımcılığı da yaptığını ve görevlendirildiği maçlarda mesai saatine denk gelmesine rağmen voleybol hakemi olarak görev aldığını savunmuş olup, mahkemece Türkiye Voleybol Federasyonu'na davacının voleybol hakemliği yaptığı günler ve maç saatleri sorulmasına rağmen cevabı beklenmeden rapor aldırılarak fazla çalışma alacağının kabulüne karar verilmesi bozma nedenidir. 4- Davacı işçinin ulusal bayram ve genel tatillerde çalışma karşılığı ücretlere hak kazanıp kazanmadığı hususu da taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesinde, Kanunun kapsamındaki işyerleri bakımından, ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışma karşılığı olmaksızın o günün ücretinin ödeneceği, tatil yapılmayarak çalışıldığında ise, ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücretin ödenmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun 2 nci maddesinde ise, resmi ve dini bayram günleriyle yılbaşı gününün genel tatil günleri olduğu açıklanmıştır. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan bayram ve genel tatil ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını her türlü delille ispat edebilir. Ulusal bayram ve genel tatillerde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bununla birlikte, işyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez. İmzalı ücret bordrolarından, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından daha fazla çalışıldığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin alacağının bordroda görünenden daha fazla olduğu yönünde bir ihtirazi kaydının bulunması halinde, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıt taşımaması durumunda dahi, işçinin bordroda yazılı olanın dışında ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının yapıldığını yazılı delille kanıtlaması imkân dahilindedir. Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda görgüye dayalı olarak bilgi verilen dönem 2010 yılı sonrası olduğu gerekçesiyle davacının 2010 yılından itibaren dini bayramların 1. günü haricinde diğer tüm genel tatil günlerinde çalıştığı kabul edilmiş, bu şekilde hesaplanan miktar, mahkemece 1/3 oranında takdiri indirim yapılarak hüküm altına alınmış ise de; davalı tarafından sunulan davacı tanıklarının spor salonuna giriş-çıkış tarihlerini gösteren kayıtlara göre, davacı tanıklarının genel tatil günlerine rastlayan herhangi bir günde spor salonuna gelmedikleri anlaşılmaktadır. Böyle olunca, davacının genel tatil günlerinde çalıştığını ispatlayamadığı kabul edilerek talebin reddine karar verilmesi gerekirken kabulü yönünde kurulan hüküm hatalı olup bozma nedenidir. 5- Kabule göre dava kısmen kabul edilmesine karşın davalı yararına hakkaniyet indirimi dışında reddedilen kısım üzerinden avukatlık ücretine hükmedilmemesi de doğru olmamıştır. SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harçlarının istek halinde taraflara iadesine, 05.03.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.