Mahkemesi : Kemaliye Kadastro MahkemesiTarihi : 10/01/2013Numarası : 2008/441-2013/3 Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı Bekir oğlu 1967 doğumlu O.. Y.. tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: Kadastro sırasında dava konusu 202 ada 36,38,39 ve 40 parsel sayılı sırasıyla 34427,15 m2, 54110,14 m2, 41768,74 m2, 148594,08 m2 yüzölçümündeki taşınmazlar kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanılarak davalılar K.. K..,Z.. Y..,İ.. K.. ve Ali oğlu 1903 doğumlu O.. Y.. adına tespit edilmiştir. Davacı Bekir oğlu 1967 doğumlu O.. Y.. miras yoluyla gelen hakka dayanarak dava açmış,yargılama sırasında kendi miras bırakanının bağışlamasına da dayanmıştır. Mahkemece davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine, dava konusu taşınmazların tespit gibi tapuya tescillerine karar verilmiş; hüküm, davacı Bekir oğlu 1967 doğumlu O.. Y.. tarafından temyiz edilmiştir. Mahkemece davacı tarafa gider avansını yatırmak üzere iki haftalık kesin süre verilmesine rağmen bu kesin süre içerisinde istenilen avansın yatırılmadığından davanın HMK'nun 115/2. maddesi gereğince usulden reddine karar verilmiş ise de varılan sonuç usul hükümlerine uygun düşmemiştir. Uyuşmazlık, gider avansının iki hafta içinde yatırılması şeklinde kesin süre verilmesine rağmen yatırılmaması nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmesinin usul ve yasaya uygun olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Gerek 6100 sayılı HMK.’nun 120. maddesi, gerekse; Hukuk Muhakemeleri Kanunu Uygulama Yönetmeliği’nin 45. maddesindeki düzenlemelere göre; tarifede sayılan gider avanslarının dava dilekçesi ile davanın açılması sırasında mahkeme veznesine yatırılması gereken gider olması nedeni ile dilekçeler aşamasının tamamlanmış bulunması ve HMK.’nun 448 maddesinin açık hükmü karşısında davacı yönünden HMK.'nun 120. maddesinin uygulanması mümkün değildir. Bu nedenle; 1086 sayılı HUMK.’nun yürürlükte olduğu 01.10.2011 tarihinden önceki dönemde açılan bu dava için yapılacak masraflar nedeniyle istenilecek giderlerin delil avansı kabul edilip özel kanun niteliğinde olan 3402 Sayılı Kadastro Kanununun 36.maddesi uygulanmak suretiyle sonuca gidilmesi gerekir. 3402 Sayılı Kadastro Kanununun 36.maddesinde "Taraflardan her biri dava harcını, dinlenmesini talep ettiği tanık ve bilirkişi ücretini ve diğer yargılama giderlerini karşılamak zorundadır. Davacı hakim tarafından belirlenecek süre içinde gerekli giderleri mahkeme veznesine yatırmadığı takdirde, onunla ilgili delillere dayanmaktan vazgeçmiş sayılır” hükmü mevcuttur. HMK.’nun 120. maddesindeki gider avansı ile ilgili düzenlemenin 324. maddedeki ve özel Kanun niteliğindeki 3402 Sayılı Kadastro Kanununun 36.maddesinde düzenlenen delil ikamesi için avans kuralı ile birlikte değerlendirilmesi ve dava şartı olan gider avansının delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderleri için dikkate alınması gerekir. Dolayısı ile delil ikamesi için alınacak avans ile dava şartı olan gider avansının birbirinde ayrılması, delillerin ikamesi için alınacak avansın gider avansı içinde yer almaması zorunludur. Mahkemenin hükmüne esas aldığı 18.10.2012 tarihli duruşmada belirlenen ulaşım gideri , delil niteliğinde bilirkişi raporu alınması ve keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderlerin gider avansı içinde değerlendirilmesi olanağı 3402 Sayılı Kadastro Kanununun 36.maddesi düzenlemesi karşısında yoktur. Somut olayda dava, gider avansının düzenlendiği 6100 sayılı HMK'nun yürürlük gününden önce 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun yürürlükte olduğu tarihte açılmış olup anılan yasada bu düzenlemeyle paralel bir düzenleme yer almamış olması nedeniyle, gider avansının dava şartı olduğundan söz edilemez. Hal böyle olunca, 12.12.2012 tarih ve 2012/1170-1172 sayılı HGK kararında da vurgulandığı üzere 1086 sayılı Kanun zamanında açılmış ve tahkikat aşamasına geçilmiş dosyalarda sadece delil avansı istenebileceği, gider avansı istenemeyeceği nazara alınarak davanın esasına ilişkin araştırma ve inceleme yapılıp, gerektiğinde ve koşulları sağlandığında 3402 sayılı Yasa'nın 36. maddesi uyarınca ve usulüne uygun şekilde belirlenecek delil (keşif) avansının yatırılması bakımından ilgilisine süre verilerek keşif yapılması sağlanarak toplanıp değerlendirilecek delillerin sonucuna göre bir karar verilmelidir. Mahkemece bu olgular göz ardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz,davacı Bekir oğlu 1967 doğumlu O.. Y..'ın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulü ile hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göne sair yönlerin incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde davacıya iadesine, 14.01.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.