Mahkemesi :İş MahkemesiDava Türü : AlacakTaraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:1- Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine, 2- Davacı, davalı işyerinde 23.09.2003-11.01.2010 tarihleri arasında aralıksız olarak bölge müdürü olarak çalıştığını, iş akdinin davalı tarafından sonlandırıldığını, işe iade davası açtığını ve davanın kabul edilerek kesinleştiğini, bunun üzerine davalıya işe başlamak için başvurmasına rağmen işe başlatılmadığını, bir kısım ödemeler yapıldığını fakat bunların eksik olduğunu bildirerek fark kıdem ve ihbar tazminatı farkı ile fark işe başlatmama tazminatı ve fark boşta geçen süre ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir. Davalı, davanın reddini istemiştir.Mahkemece, davanın kısmen kabulüne verilmiştir.İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret, ihbar ve kıdem tazminatı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur. Yasada işçinin şahsen başvurması gerektiğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. İşçi, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de ulaştırabilecektir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen görüşü bu yöndedir (Yargıtay HGK 17.6.2009 gün ve 2009/9‑232E, 2009/278K.). İşveren işe iade için başvuran işçiyi (1) ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır.İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. İşverenin dava tarihinden önce temerrüde düşürülmemiş olması halinde dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faize hükmedilir. İşe iade kararına rağmen işçinin işe alınmaması nedeniyle işe başlatmama tazminatının ödenmesi söz konusu ise, işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez. Bu durumda işe başlatmama anından itibaren faiz hakkı doğar.Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok dört aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir. Kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar hesaplanacak ücret ve diğer alacaklar, işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur. İşe iade başvurusunda boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların ödenmesi talep edilmiş ise, başvuru ile birlikte işveren de temerrüde düşürülmüş sayılmalıdır. Sözü edilen ücret ve diğer hakların ödenmemesi durumunda başvuru tarihinden itibaren faiz hakkı doğar. İşe başlama isteğini içeren başvuruda, boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların açıkça talep edilmemiş olması halinde ise, dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faiz yürütülmelidir. Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamaların, işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi yapılması ve para ile ölçülebilen tüm değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak fiili çalışması ile ortaya çıkabilecek olan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı prim gibi ödemelerinin, en çok dört ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz .Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı brüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir. 16.6.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 sayılı Yasa ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Buna göre işe başlatmama tazminatından sadece damga vergisi kesilmesiyle yetinilmelidir. Aynı Yasa ile 193 sayılı Kanuna eklenen geçici 77 nci maddede, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlerle ilgili olarak 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesi uyarınca işverenlerce işçiye ödenen işe başlatmama tazminatları, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz. Anılan dönemlere ilişkin işe başlatmama tazminatı gelir vergisi tevkifatına tabi tutulan mükelleflerin; tarha yetkili vergi dairelerine başvurmaları ve dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri şartıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanununun düzeltmeye ilişkin hükümleri uyarınca tahsil edilen gelir vergisinin red ve iade işlemleri yapılır” şeklinde kurala yer verilerek, daha önce kesilen gelir vergisi ile ilgili iade esasları belirlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre daha önce kesilen gelir vergisi tutarları vergi yükümlüsüne iade edilmelidir. Vergi yükümlüsü işçi olup, işçinin fazla ödenen vergiyi ilgili vergi dairesinden talepte bulunma hakkı vardır. Yasada, vergi sorumlusu olan işverene iadeye dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir. İşçi haksız yere kesilen gelir vergisini ilgili vergi dairesinden talep edebileceğine göre, işverenin aynı tutardan sorumluluğuna dair karar verilmesi, mükerrer sorumluluğuna yol açar. Bu nedenle işverence işe başlatmama tazminatından kesilerek vergi dairesine yatırılan gelir vergisi yönünden işverenin sorumlu tutulması doğru olmaz.İşe iade davası ile tespit edilen en çok dört aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için de 4857 sayılı Kanunun 34 üncü maddesinde sözü edilen özel faiz türü uygulanmalıdır. Ancak işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla tazminat olduğundan uygulanması gereken faiz, yasal faiz olmalıdır.İşçinin işe başlatılmaması fesih niteliğinde olmakla, işverence gerçekleşen bu feshe bağlı olarak ihbar tazminatı ile süre yönünden şartları mevcutsa kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti ödenmelidir. Hesaplamalar işe başlatmama yoluyla gerçekleşen fesih tarihindeki ücret ve kıdem tazminatı tavanı gözetilerek yapılmalıdır. İşçiye geçersiz sayılan fesih sırasında kıdem ve ihbar tazminatı ile izin ücreti ödenmişse, dört aylık boşta geçen süre ilavesiyle son ücrete göre yeniden hesaplama yapılmalı ve daha önce ödenenler mahsup edilerek sonuca gidilmelidir. Kıdem tazminatı için faiz başlangıcı, işçinin işe başlatmama yoluyla gerçekleşen fesih tarihi olmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden faiz yürütülmesi doğru olmaz. İhbar tazminatı ve izin ücreti bakımından ise, işe başlatmama yoluyla gerçekleşen fesihten sonra işverenin temerrüde düşürülmüş olması halinde bu temerrüt tarihi, aksi halde dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faiz yürütülmelidir. Somut olayda davacının iş akdi 11.01.2010 tarihinde sonlandırılmış, bunun üzerine davacı tarafından ... 1. İş Mahkemesi'nin 2010/102 E. Sayılı dosyası ile açılmış olan işe iade davası kabul edilip, karar kesinleştikten sonra davacı ... 6. Noterliği'nin 20.03.2012 tarih ve 04404 yevmiye nolu ihtarname ile işe iade talebinde bulunmuş olup bu ihtarname davalıya 26.03.2012 tarihinde tebliğ edilmiş, bunun üzerine davalı tarafından davacı işe alınmayarak tüm hak ve alacaklarının karşılığı olarak 53.779,30 TL 11.04.2012 tarihinde davacıya ödenmiştir. Buna göre davacının iş akdinin fesih tarihi davalının ödeme yapmak suretiyle davacıyı işe başlatmayacağını gösterdiği 11.04.2012 tarihidir. Tüm bu bilgiler bir arada değerlendirildiğinde yukarıda detaylı şekilde açıklandığı üzere davacının boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakları; geçersiz fesih tarihi olan 11.01.2010 tarihinden sonra alması gereken 4 aylık ücret ve haklar belirlenmek suretiyle hesaplanmalıdır. Diğer yandan davacının talep ettiği fark kıdem ve ihbar tazminatı ise davacının ise başlatılmadığı 11.04.2012 tarihinde alması gereken ücret ve diğer haklar belirlenerek hesaplacak giydirilmiş ücret üzerinden hesaplanmalıdır. İşe başlatmama tazminatı ise yine işe başlatmama tarihi olan 11.04.2012 tarihinde davacının alması gereken çıplak-temel ücret üzerinden hesaplanmalıdır. Bu açıklamalardan sonra hesaplamalara esas alınması gereken bu ücretlerin nasıl tespit edileceği hususu önem kazanmaktadır. Buna göre 4 aylık boşta geçen süreye ilişkin ücret ve diğer hakların tespitinde davacının son aldığı ücret ve diğer haklar davalı tarafından düzenlenmesi zorunlu olan bordro v.s gibi belgelere göre belirlenmelidir. Davalının davacıya ait son ay bordrosunu dosyaya ibraz ettiğinin anlaşılmasına göre, geçmiş dönem bordrolarının da davalı tarafından tutulduğuna karinedir. Özellikle uyuşmazlık konusu olan davacının ücretten başka hangi sosyal haklardan faydalandığı hususunda işveren tarafından sunulan belgelerden yeterli bilgilere ulaşılamıyor ise bu konuda tanıklar yeniden dinlenerek davacının faydalandığını iddia ettiği her bir sosyal hak aydınlatılmalıdır. Kıdem ve ihbar tazminatı ile işe başlatmama tazminatı alacaklarına ilişkin ücret ve hakların belirlenmesinde ise davalıdan emsal işçilere ait bordrolara talep edilmeli, davalının hesaplamaya esas bordro sunmaması durumunda ise davacının son aldığı ücret o dönem geçerli olan asgari ücrete oranlanarak, hesaplama yapılan döneme göre davacının ücret ve hakları asgari ücret artışına uygun şekilde güncellenmek suretiyle çıkacak sonuca göre hesaplama yapılmalıdır. Değinilmesi gereken bir diğer husus da dava konusu alacakların hesaplanmasında kullanılmak üzere davalı tarafından davacı işçiye ilişkin tutulan-düzenlenen belgelerin mahkemece talep edilmesine rağmen davalı işverenin bu belgeleri sunmaması durumunda ne yapılacağıdır. Özellikle işverenler tarafından aleyhine delil olacağı çekincesi ile bu tür belgelerin mahkemeye sunulmaması hususu uygulamada yaygın şekilde karşılaşılan bir durumdur. Bu durumda 6100 sayılı HMK 220. maddesinde düzenlenen yol izlenmeli ve davalıya elindeki belgeleri sunması için kesin süre verilmeli, verilen sürede elindeki belgeleri ibraz etmemesi durumunda uyuşmazlık bulunan alacaklara ilişkin davacının iddia ettiği şekilde hesaplama yapılmalıdır. Mahkemece tüm bu hususlar gözetilmeksizin hesaplamala esas ücretin hatalı şekilde belirlenmesi isabetli olmayıp bozma nedenidir.SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davalıya yükletilmesine, 18.11.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.