Mahkemesi : Antalya 5. İş MahkemesiTarihi : 20/01/2014Numarası : 2012/733-2014/36 Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine, 2-Davacı, 02.02.2006 tarihinde davalı işyerinde çalışmaya başladığını, davalı tarafın yaptığı indirimli satışlara yönelik insert diye tabir edilen bir kısım ilanların kaybolması ve üçüncü kişilerin eline geçmesinden sorumlu tutularak iş akdinin işverenlik tarafından haksız olarak tazminatsız feshedildiğini, davacının kampanya dönemlerinde ve diğer günlerde yapmış olduğu fazla çalışmaların karşılığının ödenmediğini, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştırıldığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil, hafta tatili ve ücret alacaklarının tahsilini istemiştir. Davalı, davacının 10.12.2011 tarihinde işverenliğin uygulayacağı kampanyaya ait el ilanlarını, güvenli bölgede muhafaza etmediğinin belirlendiğini, mağaza personelinin teşhir alanlarında el ilanlarını kontrolsüzce dolaştırmasına engel olmadığını, el ilanlarının rakip firma eline geçtiğini, rakip firmanın satış tutarlarını davalı işverenlik satış tutarlarından aşağı çektiğini ve işverenliğin zarara uğradığını, davacının bu davranışı sebebi ile 4857 sayılı Yasanın 25/ II-e maddesi gereği iş akdinin fesih edildiğini, işyerlerinde iki vardiya uygulandığını, çalışma süresinin 9 saati geçmediğini, davacının fazla mesai çalışmasının aylık ücrete dahil olduğunu, prim tutarının fazla mesaiyi karşıladığını, davacının hafta tatillerini kullandığını, çalışma yapılan ulusal bayram ve tatil ücretlerinin ödendiğini, davacının hak ettiği alacakların ödendiğini bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının davalı işveren ile olan ilişkileri ve hizmet süresi dikkate alındığında akdin feshine dayanak gösterilen olaylar açısından iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği bir durumun ortaya çıktığının görüldüğü, işçinin davranışlarından kaynaklanan nedenler ile akdin sonlandırılması halinin 4857 sayılı Yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler kadar ağır sonuç doğurmamakla birlikte diğer maddelerinde düzenlenen fesih yolları ile açıklandığı, davalı işveren açısından akdin sonlandırılması bakımından geçerli neden mevcut olmakla birlikte haklı nedenle fesih şartları oluşmadığı, iş akdinin ihbar sürelerine uyularak fesih edilmesi gerektiği bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatı almaya hak kazandığı, davacının günlük 9 saatlik vardiyalarda çalışması nedeniyle haftada 3 saat fazla mesai yaptığı, davacının ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştığı, karşılığının ödenmediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. İş sözleşmesinin, işçinin doğruluk ve bağlılığa aykırı söz veya davranışları sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur. 4857 sayılı İş Kanununun 25'inci maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyiniyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır. Yine değinilen bendin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkânı tanımaktadır. Somut olayda, davacının iş sözleşmesi davalı işverence, davacının mağazaya gelen Turuncu Kampanya insertlerinin teslim alma sonrasında gün boyunca güvenli bir bölgeye alınmadan mağaza içerisinde tutularak insertlerin yetkisiz kişilerin eline geçme riski yaratılmasına imkan vermek, insertlerin mağaza personelince teşhir alanında kontrolsüzce dolaştırılmasına karşın herhangi bir önlem almamak, Akbank Doğu Garajı Şubesindeki bir çalışana dağıtım tarihi öncesinde insert verdiğinin tespit edilmesi nedenleriyle iş prosedürüne, iş etiğine, bilgi güvenliği politikasına aykırı davranmak ve işverenin güvenini kötüye kullanmaktan dolayı İş Kanunu 25/2-e maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiği bildirilmiştir. Teknosa İnsert Prosedürüne göre, insertlerin dağıtım tarihine kadar kıymetli eşya dolabında saklanması, hiçbir surette paylaşılmamasının gerektiği, bu konudaki sorumluluğun mağaza yöneticisine ait olduğu belirtilmiş, bilgi güvenliği taahhütnamesi 15.05.2010 tarihinde davacıya tebliğ edilmiştir. Davacının iki kez olayla ilgili yazılı savunması alınmış olup davacı 10.12.2011 tarihli ilk yazılı savunmasında Turuncu İnsertlerin geldiği gün iş yoğunluğu nedeniyle insertleri güvenli bölgeye alamadığını ve kontrol etmeyi ihmal ettiğini, daha önce davalı işyerinde çalışmakta iken olaydan önceki perşembe günü davalı işyerinden ayrılarak Media Markt firmasına geçen Ç. A..’nın kendisini sabah saatlerinde arayarak Turuncu İnsert istediğini, kendisinin de mağazada olmadığını, insert dağıtım tarihinde alabileceğini söylediğini, söz konusu kişinin kendisinden insert alamayınca davalı işyerinde departman yöneticisi olarak çalışan B. Ö..’yi arayarak insert istediğini B. Ö...’den duyduğunu, bir süre sonra bölge yöneticisinin arayarak insertleri saymalarını istemesi üzerine yapılan araştırmada insertlerin mağazaya kapalı geldiğini, ancak 19 insertin eksik olduğunu tespit ettiğini, daha sonra bir kısmını mağaza içinde bulduklarını beyan etmiş, aynı gün verdiği ikinci yazılı savunmasında bu kez Akbank Doğu Garajı Şubesinde çalışan H.B..’in perşembe günü öğleden sonra mağazaya geldiğini, kampanyaları sorduğu için masa üstünde inserti görüp incelediğini, insertlerin toplanması aşamasında inserti geri alması için E.. G..’yu göndererek ilgili kişiden aldırdığını, B. Ö..’nin de Tacirler Firmasından insert aldırdığını beyan etmiştir. Yargılama aşamasında dinlenen davalı tanıkları bu insertlerin rakip firma olan ve yeni açılan Media Markt Firmasının eline geçtiğini duyduklarını belirtmişlerdir. Davalının yaptığı iç denetim, söz konusu insertlerin rakip firma Media Markt Firmasına geçmiş olduğu ihbarı üzerine başlatılmıştır. Söz konusu insertlerin dağıtıma kadar kıymetli evrak kasasında saklanması gerektiği ve bunun davacının sorumluluğunda olduğu sabittir. Yapılan yargılamada da söz konusu insertlerin davacının da kabul ettiği üzere gerektiği gibi saklanmadığı ve Akbank Doğu Garajı Şubesinin bir çalışanının eline geçtiği sabittir. Ayrıca olayın gerçekleştiği tarihlerde davalı işverenle aynı alanda faaliyet gösteren Media Markt Firması açılmak üzere olup daha önce davalı işyerinde çalışıp ayrılan Çağrı isimli rakip firma çalışanının davacıyı arayarak davacıdan insert istediği davacının savunması ile sabittir. Tüm bu deliller birlikte değerlendirildiğinde davacı yapmakla ödevli bulunduğu görevini ihmal etmiş ve insertlerin rakip firmaların eline geçme riskinin doğmasına neden olmuştur. Bu nedenle davalı açısından davacının iş sözleşmesinin işverenin güvenini kötüye kullanmak gerekçesiyle haklı nedenle fesih hakkı doğduğundan kıdem ve ihbar tazminatı talebinin reddedilmesi gerekirken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. 3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir. İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir. Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir. Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41'inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir. Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68'inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir. Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir. Somut olayda; mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre davacının 9 saatlik vardiyalarda çalıştığı, günde 1 saat ara dinlenmesi ile haftada 3 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiştir. Ancak taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinin 6-c bendinde davacının ücretine fazla mesai ücretinin dahil olduğu belirtilmiş olup hükme esas alınan bilirkişi raporunda iş sözleşmesinde bu yönde bir düzenleme olmadığı belirtilmiş, mahkemece de bu husus dikkate alınmadan bilirkişi raporuna göre karar verilmiştir. Ayrıca davacı tanıkları dahi beyanlarında davalı işyerinde 1 saat yemek molası, iki kez 15’er dakikalık çay molası toplamı 1,5 saat ara dinlenmesi olduğunu ifade etmelerine rağmen hükme esas alınan bilirkişi raporunda günlük 1 saat ara dinlenmesi düşülmesi de hatalıdır. Mahkemece bu hususları dikkate almayan bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir. 4-Davacı işçinin ulusal bayram ve genel tatillerde çalışma karşılığı ücretlere hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. 4857 sayılı İş Kanununun 47'nci maddesinde, Kanunun kapsamındaki işyerleri bakımından, ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışma karşılığı olmaksızın o günün ücretinin ödeneceği, tatil yapılmayarak çalışıldığında ise, ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücretin ödenmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun 2'nci maddesinde ise, resmi ve dini bayram günleriyle yılbaşı gününün genel tatil günleri olduğu açıklanmıştır. Buna göre; genel tatil günleri, 1 Ocak, 23 Nisan, 19 Mayıs, 30 Ağustos günleri ile Arife günü saat 13.00’da başlanan üçbuçuk günlük Ramazan Bayramı ve Arife günü saat 13.00’de başlayan dörtbuçuk günlük Kurban Bayramı günlerinden oluşur. Ulusal bayram günü 28 Ekim saat 13.00'ten itibaren başlayan 29 Ekim günü de devam eden birbuçuk gündür. 2429 sayılı Yasanın, 5892 sayılı Yasayla değişik 2'nci maddesi uyarınca da, 1 Mayıs genel tatil günüdür. İşçinin ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıp çalışmayacağı toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmesiyle kararlaştırabilir. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan bayram ve genel tatil ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını her türlü delille ispat edebilir. Ulusal bayram ve genel tatillerde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bununla birlikte, işyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez. İmzalı ücret bordrolarından, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından daha fazla çalışıldığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin alacağının bordroda görünenden daha fazla olduğu yönünde bir ihtirazi kaydının bulunması halinde, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıt taşımaması durumunda dahi, işçinin bordroda yazılı olanın dışında ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının yapıldığını yazılı delille kanıtlaması imkân dahilindedir. Dairemizce, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde, hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği kabul edilmektedir. Ancak, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Somut olayda; dosyaya sunulan ücret bordrolarında ulusal bayram genel tatil ücreti tahakkukları görülmekte olup mahkemece davacıya ait banka kayıtları getirtilerek genel tatil ücretlerinin davacının hesabına yatırılıp yatırılmadığı belirlenmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 10/12/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.