Mahkemesi :İş MahkemesiYARGITAY İLAMI Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine 2-Davacı vekili, davacının 29.07.2008 tarihinden 27.05.2013 tarihine kadar kurye dağıtım elemanı olarak çalıştığını, işyerinin davalı işveren tarafından devralındığını, daha sonra aynı işyerinde çalışmaya devam ettiğini, 2013 yılında yıllık izne ayrıldığını, işverenin sözlü olarak yıllık izne ayrılmasını kabul etmesine rağmen daha sonra iş akdini feshettiğini, tutulan tutanakların gerçeğe aykırı olduğunu, izinli iken işten çıkartıldığını duyduğunu, bunun üzerine ... Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğüne şikayet ettiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı, ulusal bayram ve genel tatil, yıllık izin, fazla mesai ücretleri alacağını talep etmiştir. Davalı, 10.05.2010 tarih itibari ile işçi çalıştırmaya başladığını, bir devir alma söz konusunun olmadığını, ... Seyfettin Görgün’ün yanından ayrılanların kendilerine iş başvurusunda bulunduklarını, davacının da 10.05.2010 tarihinde çalışmaya başladığını, yine davacının 29.04.2013-30.04.2013-02.05.2013 tarihlerinde haber vermeksizin işe gelmediğini, hakkında tutanak tutulduğunu, işe dönmesi için ihtar keşide edildiğini, davacının işten çıkışı yapılmadan başka bir işyerinde çalışmaya başladığını beyanla davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir. Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir. Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir. Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda takdiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir. Somut olayda, davacı, davalı işyerinde 08:00-21.00, 22:00 saatleri arasında çalıştığını iddia etmiş, davalı ise resmi mesai saatleri dışında kuryelerin çalışmadığını, davacının şef konumunda olduğunu, bazı günler yapmış olduğu fazla mesai ücretlerinin bordrolarda gösterilerek ödendiğini savunmuştur. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacı tanıklarının beyanlarına göre, davacının haftanın 6 günü 08:00-20:00 arası 2 saat ara dinlenmesi yapmak suretiyle haftalık 15 saat fazla mesai yaptığının ve fazla mesai ücreti tahakkuku bulunan ayların dışlanması gerektiğinin kabulü ile fazla mesai ücreti alacağı hesaplanmıştır. Ancak davacı, Dairemizin emsal 2015/3974 Esas sayılı dosyasında "... İşyerinde 08:00 ile 20:00-21:00'e kadar çalışıyorduk. Daha erken de çıktığımız oluyordu. 18-19:00 gibi çıktığımız da oluyordu. Haftada 3-4 gün 20:00-21:00'e kadar çalışıyorduk..." şeklinde davalı işveren aleyhine açılan davada davacı tanığı olarak beyanda bulunduğuna göre söz konusu ifadesi kendisini bağlayacaktır. Fazla çalışma alacağının davacının bu beyanı esas alınarak hesaplanması gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yapılan hesaba itibar edilmesi hatalıdır. Öte yandan hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 2 saat ara dinlenmesi yaptığının kabulü ile hesaplama yapılmış olduğu ve bu ara dinlenmesi süresi yönünden davacının temyizinin de bulunmadığı dikkate alınarak yeniden yapılacak hesaplamada 2 saat ara dinlenmesi düşülmesi gerektiği dikkate alınarak hesaplama yapılmalıdır. O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itiarzları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır. SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 31/10/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.